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浙江省麗水市中級(jí)人民法院
民 事 判 決 書

（2013）浙麗民終字第5號(hào)


上訴人（原審原告）胡乙。
兩上訴人委托代理人宗某某。
被上訴人（原審被告）浙江××有限公司（以下簡(jiǎn)稱欣捷××），住所地浙江省寧波市××公園路××號(hào)。
法定代表人杜某某。
委托代理人胡丙。
上訴人胡甲、胡乙因建設(shè)工程合同糾紛一案，不服縉云縣人民法院（2012）麗縉民初字第665號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人胡甲及上訴人胡甲、胡乙的委托代理人宗某某，被上訴人欣捷××的委托代理人胡丙到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2010年3月，被告欣捷××承建麗水長(zhǎng)征醫(yī)院的土建工程，后被告將工程分包給各班組施工。原告向被告承包泥工之前，該內(nèi)容原先是讓另一泥工班甲包，由于原先的泥工班組另外工程比較忙，于是與原、被告協(xié)商，將后續(xù)的泥工轉(zhuǎn)由原告承包。2010年7月29日，原告交給被告現(xiàn)金540000元，即組建泥工班組進(jìn)場(chǎng)施工。2010年11月28日，原、被告簽訂了《泥工班乙分包合同》，約定承包范圍為泥工砌磚工程及砼工程：履約保證金為300000元，所有工程主體結(jié)頂退回全部保證金：勞務(wù)價(jià)格約定所有泥工工作不再產(chǎn)生點(diǎn)工簽證，確需發(fā)生點(diǎn)工的由施甲出具點(diǎn)工單，工資由雙方商定；工程款的支付方法為：第一次付款每幢樓的±0．00完成付70％工程款，±0.00以上按業(yè)主方支付工程款付款，每幢中間結(jié)構(gòu)驗(yàn)收后付工程款的85％，余款在中間結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格后三個(gè)月內(nèi)付清；解決糾紛方式約定：若因發(fā)包人原因使雙方利益遭受損害而發(fā)生糾紛，原告不得以被告為訴訟對(duì)象，而應(yīng)與被告配合由被告出面向糾紛的另一方提出訴訟。2011年7月11日，雙方又簽訂了“補(bǔ)充協(xié)議”，就勞務(wù)單價(jià)作了調(diào)整，且約定如砌體在13000立方米至l5000立方米之間，原生活區(qū)及施工圍墻施乙用24萬元另計(jì)，如砌體不到13000立方米該費(fèi)用合45元／m2。原告施工后，被告已支付原告工程款共計(jì)1269734元。2011年10月，因業(yè)主方拖欠工程款，工程停工，原告未能按協(xié)議約定的內(nèi)容完工，工程一直沒有進(jìn)行驗(yàn)收。庭審中，被告同意按實(shí)際完成的工程甲行結(jié)算，但原告不同意就已完成的工程甲行鑒定。
原審法院認(rèn)為：原、被告簽訂的泥工班乙分包合同，系雙方真實(shí)意思表示，雙方約定以包某某的方式由原告完成砌磚工程及砼工程，該班組施工合同屬內(nèi)部分包協(xié)議，應(yīng)認(rèn)定有效，雙方均應(yīng)履行協(xié)議。在履行合同過程中，因業(yè)主方原因致使原、被告雙方簽訂的分包合同未能全面履行。原告已完成的工程未經(jīng)驗(yàn)收，質(zhì)量是否合格不能確定，本可通過鑒定確定工程質(zhì)量及已完成的工程某，但原告拒絕進(jìn)行鑒定。被告已按合同約定支付了70%以上的工程款，其余未經(jīng)驗(yàn)收部分的工程款未支付，不違反合同約定和法律規(guī)定，故對(duì)原告要求支付尚欠工程款304675元的請(qǐng)求，不予支持。因原告完成的工程某未達(dá)到合同約定的退還全部保證金的工程進(jìn)度，故對(duì)原告要求退還保證金300000元的請(qǐng)求不予支持。原告完成的工程某不能確定是否達(dá)到合同約定的13000立方米砌體，而原告又不同意進(jìn)行鑒定，故對(duì)原告要求退還預(yù)收款240000元的請(qǐng)求亦不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施某某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條之規(guī)定，判決：駁回原告胡甲、胡乙的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)12247元，由原告胡甲、胡乙負(fù)擔(dān)。
胡甲、胡乙不服原審判決，上訴稱，1、一審判決否認(rèn)上訴人提供的“工程結(jié)帳單”的真實(shí)性、合法性錯(cuò)誤。何某是被上訴人的項(xiàng)目經(jīng)理，上訴人提供的“工程結(jié)帳單”有何某的簽名，被上訴人與上訴人簽訂泥工班乙分包合同和補(bǔ)充協(xié)議時(shí)何某也是作為被上訴人的代表在合同和協(xié)議上簽名的，因此，一審判決不支持上訴人主張的要求被上訴人支付工程余款304675元人民幣錯(cuò)誤；2、一審判決駁回上訴人要求退還保證金300000元人民幣的請(qǐng)求，沒有法律依據(jù)。上訴人在與被上訴人簽訂分包合同時(shí)明某某定了退還保證金的方式和時(shí)間，按該合同約定被上訴人應(yīng)退還上訴人保證金300000元；3、上訴人交付給被上訴人的240000元預(yù)收款也應(yīng)全部退還上訴人。被上訴人對(duì)已收上訴人現(xiàn)金540000元無異議，其中300000元是保證金，240000元是預(yù)收款，按“補(bǔ)充協(xié)議”約定，被上訴人應(yīng)退還上訴人該240000元款項(xiàng)；4、一審判決程序違法。一審在本案當(dāng)庭宣判中記錄受理費(fèi)減半收取，而在判決書中又全額收取。本案一審重新組成合議庭開庭時(shí)間是2012年10月23日，而判決書落款時(shí)間為2012年10月22日，說明一審判決書于開庭前一天已作出。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，判決不公，程序違法。請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，支持上訴人的訴訟請(qǐng)求。
被上訴人欣捷××答辯稱，1、上訴人提供的所謂工程結(jié)帳單是上訴人與被上訴人原聘用人員何某之間單獨(dú)形成的，何某并不是本案所涉工程的項(xiàng)目經(jīng)理。就工程款的結(jié)算，被上訴人與其他班組結(jié)算時(shí)有專門的計(jì)算方式，結(jié)算單有結(jié)算員、施甲、班組長(zhǎng)、項(xiàng)目經(jīng)理簽字。況且，上訴人提供的結(jié)帳單時(shí)間為2011年12月15日，此時(shí)何某已經(jīng)離開公司。因本案所涉工程已停工，許多工程尚未完工，所以上訴人提供的工程結(jié)帳單不能作為有效證據(jù)予以采信；2、關(guān)于保證金，雙方在合同中確已約定，但因被上訴人也有保證金交給業(yè)主，至今未退回，所以上訴人與答辯人在合同第十條第二項(xiàng)約定，上訴人應(yīng)配合被上訴人向業(yè)主退回該筆保證金，而不能以被上訴人為訴訟對(duì)象要求退回保證金等；3、上訴人主張的要求被上訴人退還240000元款項(xiàng)不成立。上訴人所支付的240000元人民幣的性質(zhì)是由于泥工工程乙是分包給另一班組的，該另一班組已對(duì)工程進(jìn)行部分施工，后因故未繼續(xù)施工，經(jīng)協(xié)商，原泥工班組所承建的工程款確定為240000元。后在履行合同中，因漲價(jià)因素，上訴人又與被上訴人達(dá)成了“補(bǔ)充協(xié)議”，該“補(bǔ)充協(xié)議”調(diào)整了勞務(wù)單價(jià)，并約定如砌體大于13000m3-15000m3之間的施乙另計(jì)，如果達(dá)不到13000m3的，該費(fèi)用按45元／m2計(jì)算，現(xiàn)上訴人所做砌體不到13000m3，所以被上訴人無需支付上訴人240000元款項(xiàng)；4、上訴人主張一審判決程序違反不成立。一審法院在發(fā)現(xiàn)判決書落款日期錯(cuò)誤后已補(bǔ)正。當(dāng)庭宣判也是以正式的判決書為準(zhǔn)。綜上，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審查某，欣捷××與麗水長(zhǎng)征醫(yī)院就本案所涉工程的整個(gè)建設(shè)工程糾紛案件正在本院審理中。二審經(jīng)審理查某的其他事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，本院對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，何某在代表被上訴人公司與上訴人簽訂分包合同和補(bǔ)充協(xié)議時(shí)均加蓋被上訴人公司項(xiàng)目部印章，而上訴人提供的“泥工結(jié)帳單”只有何某個(gè)人簽名，無項(xiàng)目部印章予以確認(rèn)。且由于業(yè)主原因，本案所涉整個(gè)工程未完工，上訴人與被上訴人約定的工程也未履行完畢。按上訴人與被上訴人簽訂的“泥工班乙合同”第八條第二項(xiàng)約定，工程款的支付方法為：第一次付款每幢樓的±0.00完成付70%工程款，±0.00以上按業(yè)主方支付工程款，每幢中間結(jié)構(gòu)驗(yàn)收后付工程款的85%，余款在中間結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格后三個(gè)月內(nèi)付清�，F(xiàn)被上訴人已按合同約定支付了上訴人超過70%的工程款，余款在被上訴人與業(yè)主間的主合同尚未審結(jié)以及不能確定上訴人承建的工程是否合格的情況下，要求被上訴人支付304675元工程款依據(jù)不足，本院不予支持。上訴人主張，被上訴人收取上訴人預(yù)收款540000元，現(xiàn)工程已完工，被上訴人應(yīng)按合同約定退還保證金300000元和退還預(yù)收款240000元。2011年7月11日，上訴人與被上訴人簽訂“補(bǔ)充協(xié)議”，就勞務(wù)單價(jià)進(jìn)行了調(diào)整，并就該240000元款項(xiàng)進(jìn)行了約定，該協(xié)議第三項(xiàng)約定：“如砌體大于13000m3-15000m3之間，原生活區(qū)及施工圍墻施乙用24萬另計(jì)，如砌體不到13000m3該費(fèi)用合45元／m2單價(jià)”�，F(xiàn)上訴人未提供證據(jù)證明其所施工的砌體完成數(shù)量情況，故本院對(duì)上訴人主張要求被上訴人退還240000元預(yù)收款的主張不予支持。上訴人與被上訴人簽訂的“泥工班乙分包合同”第二條第3項(xiàng)約定履約保證金的退還時(shí)間與方式，但同時(shí)在第十條第2項(xiàng)又約定“若因發(fā)包人原因使甲乙雙方利益遭受損害而發(fā)生糾紛（如貸、墊資、借款、保證金不能及時(shí)收回等），乙方不得以甲方為訴訟對(duì)象，而應(yīng)與甲方配合由甲方出面向糾紛的另一方提出訴訟”�？梢�，雙方就保證金的退還方式和條件已進(jìn)行了約定，現(xiàn)被上訴人與業(yè)主就工程款和保證金的訴訟正在審理中，上訴人沒有證據(jù)證明被上訴人目前應(yīng)退還履約保證金的條件已成就。故一審判決認(rèn)定上訴人要求被上訴人退還履約保證金300000元的條件未成就并無不當(dāng)。就上訴人主張的一審判決書落款時(shí)間在庭審之后以及當(dāng)庭宣判時(shí)宣讀的訴訟費(fèi)收取數(shù)額與判決書不同，程序違法問題，本院經(jīng)審查認(rèn)為，一審法院于2012年11月19日已以裁定的方式，對(duì)判決書中落款日期進(jìn)行更正，并送達(dá)雙方當(dāng)事人。至于判決書中案件受理費(fèi)的判決符合法律規(guī)定。故上訴人提出的一審程序違法的主張理由不成立。綜上，上訴人的上訴理由不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第（一）款之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)12247元，由上訴人胡甲、胡乙負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。


審 判 長(zhǎng) 余慧娟
審 判 員 程允平
代理審判員 葉高山



二O一三年二月二十日
本件與原件核對(duì)無異
代 書記員 吳美珠