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（2021）滬0116刑初1249號(hào)
公訴機(jī)關(guān)上海市金山區(qū)人民檢察院。
被告人杜某某（自報(bào)），男，1994年2月20日生，公民身份號(hào)碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大學(xué)本科文化，戶籍所在地貴州省銅仁市沿河土家族自治縣，住貴州省銅仁市沿河土家族自治縣貴州省銅仁市；因本案于2021年9月7日被抓獲，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市金山區(qū)看守所。
辯護(hù)人王永彬，上海理度律師事務(wù)所律師。
上海市金山區(qū)人民檢察院以滬金檢刑訴〔2021〕1207號(hào)起訴書(shū)指控被告人杜某某犯販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪，于2021年12月6日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上海市金山區(qū)人民檢察院指派檢察員韓梅出庭支持公訴，被告人杜某某及辯護(hù)人王永彬到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明：
2020年2月至同年6月，被告人杜某某為非法牟利，在明知“月牙兒”為淫穢網(wǎng)站的情況下，通過(guò)微博對(duì)網(wǎng)站進(jìn)行推廣，并從網(wǎng)站收取的會(huì)員費(fèi)中抽成獲利。經(jīng)查，被告人杜某某通過(guò)上述方式共計(jì)獲利人民幣6萬(wàn)余元。
2021年9月7日，民警至貴州省銅仁市將被告人杜某某傳喚到案，其到案后如實(shí)供述了上述事實(shí)。本案審理過(guò)程中，被告人杜某某退贓人民幣1萬(wàn)元。
上述事實(shí)，被告人杜某某在開(kāi)庭審理過(guò)程中亦無(wú)異議，并有證人王某、許某、邱某的證言，司法鑒定科學(xué)研究院司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，上海市公安局金山分局淫穢物品審查鑒定書(shū)，公安機(jī)關(guān)出具的扣押決定書(shū)、扣押筆錄、清單、照片、封存筆錄、調(diào)取證據(jù)通知書(shū)、調(diào)取證據(jù)清單、接受證據(jù)清單及截圖、工作情況、偵破經(jīng)過(guò)，公安機(jī)關(guān)制作的支付寶賬戶交易截圖、電子勘驗(yàn)檢查筆錄、淫穢物品審查鑒定書(shū)、涉案物品鑒定清單、鑒定聘請(qǐng)書(shū)、鑒定意見(jiàn)通知書(shū)，公安機(jī)關(guān)調(diào)取的支付寶交易記錄光盤(pán)、人口基本信息，被告人杜某某到案后的歷次供述等證據(jù)所證實(shí)，足以認(rèn)定。
被告人杜某某對(duì)本案的定性及量刑提出異議，認(rèn)為其實(shí)施的僅是網(wǎng)站上的推廣行為，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
辯護(hù)人對(duì)起訴書(shū)指控的事實(shí)無(wú)異議，但認(rèn)為被告人杜某某沒(méi)有直接傳播淫穢物品的行為，只是發(fā)送了一個(gè)推廣鏈接，通過(guò)微博點(diǎn)贊的行為牟利，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成；被告人杜某某系主動(dòng)接受傳喚到案，到案后如實(shí)供述，可以認(rèn)定為自首；認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，且系從犯，無(wú)前科，系初犯、偶犯，希望對(duì)其減輕處罰并適用緩刑。
關(guān)于辯護(hù)人提出對(duì)被告人杜某某認(rèn)定自首的問(wèn)題，經(jīng)查，被告人杜某某系由公安機(jī)關(guān)以配合做核酸檢測(cè)而通知到案，雖到案后能如實(shí)供述自己的罪行，但其行為不符合自首的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為坦白。辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)本院不予采納。
本院認(rèn)為，被告人杜某某為非法牟利，在互聯(lián)網(wǎng)上販賣(mài)、傳播淫穢電子信息，其行為已構(gòu)成販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪。被告人杜某某的行為觸犯了不同的罪名，應(yīng)擇一重罪處罰。被告人杜某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人杜某某到案后如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人杜某某積極退贓，可酌情從輕處罰。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人杜某某犯販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑二年一個(gè)月，并處罰金人民幣七萬(wàn)元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年9月7日起至2023年10月6日止；罰金自判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。）
二、扣押的作案工具手機(jī)一部及退贓款予以沒(méi)收；繼續(xù)追繳被告人杜某某的違法所得并予以沒(méi)收。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向上海市第一中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長(zhǎng) 朱紀(jì)紅
審 判 員 朱 敏
人民陪審員 劉歡歡
書(shū) 記 員 黃肇強(qiáng)
二〇二一年十二月二十九日