司法過(guò)程的最高境界《司法過(guò)程的性質(zhì)(漢譯世界學(xué)術(shù)名著叢書(shū))》書(shū)評(píng) —— 查看此書(shū)介紹

李宇先 2006-3-24 17:33:29

“徒法不足以自行”，如果沒(méi)有法官睿智的司法活動(dòng)，運(yùn)用法律去解決紛繁復(fù)雜的社會(huì)糾紛，那么法律的條文則不過(guò)是些法律淵源而已，得不到實(shí)際的運(yùn)用并解決社會(huì)糾紛；如果沒(méi)有法官睿智的司法活動(dòng)，“發(fā)現(xiàn)”和“創(chuàng)制”法律，那么法律就會(huì)停滯不前，甚至成為社會(huì)前進(jìn)的羈絆�！胺ü偈腔钪姆傻男菊摺保ú既R克斯通語(yǔ)）。因此，司法過(guò)程的性質(zhì)就成為勤于思考的法官不得不思索的一個(gè)重要課題。美國(guó)社會(huì)法學(xué)代表人物之一、美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官本杰明·N·卡多佐（Benjamin·Nathan·Cardozo）在其《司法過(guò)程的性質(zhì)》一書(shū)中就“司法過(guò)程的性質(zhì)”為我們作出了其自己的闡釋。卡多佐由于其審判實(shí)踐中出色的司法意見(jiàn)和這本《司法過(guò)程的性質(zhì)》使得其所審判的案件和法律意見(jiàn)成為美國(guó)法庭經(jīng)常引用的判例和理論�！�
　　《司法過(guò)程的性質(zhì)》是卡多佐在美國(guó)耶魯大學(xué)法學(xué)院所作的一個(gè)講演，共四講，分為“引論。哲學(xué)方法”、“歷史、傳統(tǒng)和社會(huì)學(xué)的方法”、“社會(huì)學(xué)方法。法官作為立法者”、“遵循先例。司法過(guò)程中的下意識(shí)。結(jié)語(yǔ)”全書(shū)不足6萬(wàn)字。據(jù)該書(shū)的中譯者蘇力先生介紹，在該講演開(kāi)始之前，卡多佐曾認(rèn)為他的講演不一定會(huì)令人感興趣。因此，耶魯大學(xué)法學(xué)院將該講演安排在一個(gè)專(zhuān)門(mén)討論理論的小教室內(nèi)。但是，聽(tīng)眾不斷地增加，使得講演出乎意料的火爆，以致于最后不得不將講演安排在耶魯大學(xué)最大的禮堂內(nèi)。卡多佐的這個(gè)講演是他對(duì)自己多年來(lái)從事審判實(shí)踐的一個(gè)理論總結(jié)，也是對(duì)美國(guó)實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡釋�？ǘ嘧粢惨虼顺蔀槊绹�(guó)社會(huì)法學(xué)派重要的領(lǐng)軍人物�！�
　　卡多佐生活在美國(guó)由農(nóng)業(yè)化社會(huì)向工業(yè)化、城市化社會(huì)高速發(fā)展的轉(zhuǎn)型時(shí)期，一些在過(guò)去農(nóng)業(yè)社會(huì)形成的司法判例在美國(guó)這個(gè)普通法國(guó)家內(nèi)已經(jīng)不能滿(mǎn)足社會(huì)生活的需要，普通法面臨著改革。但是，在普通法國(guó)家，立法機(jī)關(guān)一般從不主動(dòng)干預(yù)歷史上就屬于普通法管轄的領(lǐng)域，沒(méi)有成文法的歷史傳統(tǒng)和基礎(chǔ)，而屬于普通法管轄的領(lǐng)域歷來(lái)就是法官通過(guò)司法過(guò)程來(lái)“發(fā)現(xiàn)”和“創(chuàng)制”法律的。但是，遵循先例的原則又是普通法最重要的精神，近代政治理論也都認(rèn)為法官是法律的執(zhí)行者而不是法律的制定者，它要求法官必須嚴(yán)格遵循先例，禁止法官任意“立法”。面對(duì)這一兩難境地，卡多佐充分發(fā)揮其司法智慧和理論天賦，運(yùn)用當(dāng)時(shí)盛行于美國(guó)的實(shí)用主義哲學(xué)理論，對(duì)司法過(guò)程的性質(zhì)進(jìn)行了睿智的闡釋。　
　　卡多佐認(rèn)為，如果要想讓訴訟者確信法院的司法活動(dòng)是公平的，那么遵循先例就應(yīng)當(dāng)是司法過(guò)程中的一項(xiàng)基本原則而不應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)例外，作為法官?zèng)Q不能因?yàn)樽裱骋婚L(zhǎng)期以來(lái)為人們所接受的司法先例和由此而闡發(fā)的司法意見(jiàn)可能對(duì)某一個(gè)具體的訴訟當(dāng)事人不公道而輕易地就將這些司法先例和司法意見(jiàn)置之不理，“法官必須從普通法中尋找適合案件的規(guī)則�！边@是一個(gè)法官首先應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)基本原則。因?yàn)�，“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它是司法推理的一些先決條件�！薄八w的領(lǐng)域是如此之廣，以致于它們確定了法官工作開(kāi)始的出發(fā)點(diǎn)。”只有在沒(méi)有決定性的先例時(shí)，法官才必須為當(dāng)前的訴訟人制作（fashion）法律，同時(shí)也就為其他人制作了法律。也就是只有在一個(gè)確定的弊端已經(jīng)發(fā)生、過(guò)分的弊端已經(jīng)最終喚起了公眾的情感的時(shí)候，法官才能創(chuàng)新。之所以這樣，是因?yàn)槠胀ǚǖ倪\(yùn)作并不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導(dǎo)出結(jié)論，它的方法是歸納的，它從具體中得出它的一般�！�
　　然而，在卡多佐看來(lái)，司法過(guò)程在堅(jiān)持遵循先例的前提下，同樣也必須與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，由于遵循先例的原則為司法創(chuàng)造性的過(guò)程留下了制度上的空間，“一個(gè)原則本身的歷史限度會(huì)限定其自身�！狈傻慕K極原因是社會(huì)福利，未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的。必須讓社會(huì)福利來(lái)確定司法的路徑。法官在填補(bǔ)法律空白的時(shí)候，社會(huì)學(xué)的方法將其重點(diǎn)放在了社會(huì)福利上。社會(huì)的價(jià)值成為法律的重要檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)�？ǘ嘧粽J(rèn)為，法官不應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足于通過(guò)某種傳統(tǒng)的法律推理方法獲得一個(gè)司法結(jié)論，也不應(yīng)當(dāng)試圖對(duì)由某種沖動(dòng)甚至是某種社會(huì)哲學(xué)所指定的結(jié)論尋求正當(dāng)化或者理性化，法官不能因?yàn)槟撤N做法是為先例所規(guī)定，就放棄自己的社會(huì)責(zé)任。在遵循先例的情況下會(huì)明顯不符合社會(huì)正義感和社會(huì)福利時(shí)，法官可以不受遵循先例的原則的約束。法官在注重法律效果的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)特別注重社會(huì)效果。在沒(méi)有輕視邏輯推理在法律解釋和法律適用過(guò)程中的作用的情況下，卡多佐認(rèn)為，在司法過(guò)程中，對(duì)社會(huì)政策的考慮是十分重要的。法官在試圖解釋社會(huì)意識(shí)，并試圖在法律中使之得以實(shí)現(xiàn)時(shí)，他實(shí)際上也是在幫助或者修改那種他所要求解釋的意識(shí)�？ǘ嘧粽J(rèn)為，司法過(guò)程既包括著創(chuàng)造的因素也包括著發(fā)現(xiàn)的因素。法官必須對(duì)相互沖突的利益加以平衡，在兩個(gè)或者兩個(gè)以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中作出抉擇。他堅(jiān)決主張，法官必須在保持普通法的空隙界限之內(nèi)來(lái)進(jìn)行法官實(shí)施的創(chuàng)新。沒(méi)有這種界限，就沒(méi)有遵循先例原則的存在；沒(méi)有創(chuàng)新，就沒(méi)有法律的活力�！胺蓮膩�(lái)也不是固定的（is），而是在流變的（about to be）。”法官在司法過(guò)程中，在先例和傳統(tǒng)的限制內(nèi)進(jìn)行的自由選擇就打上了創(chuàng)造性的印記，每個(gè)法官其實(shí)都在他能力限度內(nèi)進(jìn)行立法，此時(shí)，法律就不是“發(fā)現(xiàn)”而是“制作”。 卡多佐認(rèn)為，社會(huì)在不斷地進(jìn)步，法律就處在一個(gè)無(wú)盡的演變過(guò)程，在司法的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)對(duì)法律進(jìn)行修正。對(duì)已經(jīng)接受的法律的修正經(jīng)常構(gòu)成例外而遭受批評(píng)，但是不要忘了，那些普遍被接受的法律都是從一度的例外發(fā)展而來(lái)的，今天的例外就是明天的規(guī)則。法官對(duì)于法律修正的工作是漸進(jìn)的�！�
　　那么法官是不是可以任意的“制作”法律或者說(shuō)“立法”呢？答案是否定的�？ǘ嘧粽J(rèn)為，一個(gè)法官如果打算將他自己的行為癖好或者信仰癖好作為一個(gè)生活規(guī)則強(qiáng)加給社會(huì)的話(huà)，就大錯(cuò)特錯(cuò)。法官在創(chuàng)新時(shí)，“必須意識(shí)到這種時(shí)刻：在推進(jìn)共同之善的目的的指導(dǎo)下，一個(gè)創(chuàng)造性活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生某個(gè)規(guī)則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規(guī)則的形式和發(fā)展趨勢(shì)。”法官要想知道什么時(shí)候一種利益已經(jīng)超了另一種利益，就必須象立法者那樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識(shí)，就是從生活本身獲取。邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確的行為標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或者共同影響法律進(jìn)步的力量，所有這些，都有助于形成被稱(chēng)之為法律的規(guī)范體系。法官必須考慮社會(huì)的利益，最基本的社會(huì)利益之一就是法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無(wú)偏私。當(dāng)歷史或者習(xí)慣是影響現(xiàn)成規(guī)則的推動(dòng)力或者是主要推動(dòng)力時(shí)，就應(yīng)當(dāng)與歷史、習(xí)慣保持一致，而當(dāng)邏輯、哲學(xué)是推動(dòng)力時(shí)，就應(yīng)當(dāng)與邏輯、歷史保持一致。法官有義務(wù)在他創(chuàng)新的權(quán)限度內(nèi)、在法律與道德之間、在法律的戒律與理性和良心的戒律之間保持一種平衡關(guān)系，這就是以社會(huì)正義為重，而這種平衡又決不能以犧牲法律的一致性和確定性為代價(jià)。社會(huì)價(jià)值的“最后選擇的原則”必須是“適合目的”的原則。這就是被稱(chēng)為司法性的立法，這種立法是由法官自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的立法�！�
　　卡多佐在通過(guò)對(duì)法律的哲學(xué)方法、歷史、傳統(tǒng)和社會(huì)學(xué)方法的考察后，認(rèn)為 “司法過(guò)程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔(dān)憂(yōu)，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過(guò)的原則死亡了，而一些新的原則誕生了�！� 這就是卡多佐所闡釋的司法過(guò)程的性質(zhì)�！端痉ㄟ^(guò)程的性質(zhì)》一書(shū)為現(xiàn)代法律的內(nèi)在矛盾提供了技術(shù)性的解決方案。由于現(xiàn)代法律的內(nèi)在矛盾在于法律實(shí)證主義的興起而導(dǎo)致的法律與道德之爭(zhēng)或者形式理性與實(shí)質(zhì)理性之爭(zhēng)，這樣的爭(zhēng)論對(duì)于司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)無(wú)法訴諸形而上學(xué)的理論思辨，而是集中到疑難案件的法律解釋這樣的技術(shù)性問(wèn)題上來(lái)�？ǘ嘧舻呢暙I(xiàn)就在于分析了法官在司法實(shí)踐中如何通過(guò)司法技術(shù)解決這樣的問(wèn)題，如何根據(jù)時(shí)代的需要而在這二者之間徘徊，在法律的穩(wěn)定性與發(fā)展之間保持平衡�？ǘ嘧舻挠^點(diǎn)集中體現(xiàn)了美國(guó)社會(huì)法學(xué)派的理論觀點(diǎn)在實(shí)踐中的運(yùn)用。
　　卡多佐不愧是美國(guó)最偉大的法官之一（E·博登海默語(yǔ)），由于他對(duì)社會(huì)需求、公共政策和普通法的深刻理解，充分發(fā)揮其司法智慧和理論天賦，通過(guò)其司法實(shí)踐和理論著述，推進(jìn)了普通法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的結(jié)合，使得普通法的司法實(shí)踐和普通法的基本理論實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化。在美國(guó)這樣一個(gè)從不崇拜權(quán)威的國(guó)度，許多法學(xué)家也不得不承認(rèn)，正是由于其司法實(shí)踐和理論創(chuàng)新，從而使得美國(guó)“靜靜悄悄地”完成了普通法的革命，實(shí)現(xiàn)了普通法適應(yīng)了農(nóng)業(yè)型社會(huì)向工業(yè)型社會(huì)的轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)了普通法的現(xiàn)代化。我國(guó)的法官面對(duì)卡多佐這部充滿(mǎn)睿智的講演，正如中譯者蘇力先生所說(shuō)的“只要面對(duì)現(xiàn)實(shí)，充分運(yùn)用我們的思維能力，即使是一位專(zhuān)門(mén)從事法律實(shí)務(wù)的法官。也同樣可能——如果不是更有可能的話(huà)——獲得真正有價(jià)值和有生命力的思想�！笔堑模耙粋€(gè)法官的工作，在一種意義上將千古流傳，而在另一種意義上又如白駒過(guò)隙。”卡多佐如是說(shuō)�！�

——原載《人民法院報(bào)》2005年12月27日

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