經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定與處罰：公司企業(yè)犯罪

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪


第一節(jié) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的概念和法律特征
一．非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的概念、
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用
職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任公司、企業(yè)同類的營
業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。
二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的法律特征
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪有以下法律特征：
（－）犯罪客體＿
本罪所侵害的客體為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理職務(wù)的忠誠
義務(wù)以及公平競爭的經(jīng)濟(jì)秩序和國家利益。職務(wù)的忠誠義務(wù)也稱
作忠實(shí)義務(wù)。此外，由于非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為對國有公司、企
業(yè)的經(jīng)營具有競爭性，而這種競業(yè)行為又是使用職務(wù)之便而實(shí)施，
存在著行為人不當(dāng)利用所任職公司、企業(yè)的一些商業(yè)信息、商業(yè)情
報(bào)乃至商業(yè)秘密等問題，比如其所任職公司、企業(yè)的經(jīng)營策略，市
場營銷計(jì)劃等，這樣，使得其所任職公司、企業(yè)在競爭中處于不利
的地位，破壞了公平競爭的秩序。因此，本罪的客體應(yīng)當(dāng)是國有公
司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的忠誠義務(wù)以及公平競爭的經(jīng)濟(jì)秩序和國家
利益。
（二）犯罪的客觀方面
本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營
或者為他人經(jīng)營與其所任職的公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利
益，數(shù)額巨大的行為。所謂“利用職務(wù)便利”是指行為人利用了其
在國有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理的職務(wù)的便利。這些便利是與其職
務(wù)或地位相聯(lián)系的，比如掌握、了解戶客名單、市場行情、銷售渠
道、市場計(jì)劃、材料供應(yīng)等對生產(chǎn)經(jīng)營有影響的情況與信息。所謂
“自己經(jīng)營”，是指行為人為自己經(jīng)營，可以表現(xiàn)為以自己的名義另
外設(shè)立公司、企業(yè)，或者以他人名義設(shè)立公司、企業(yè)，實(shí)為自己經(jīng)
營，經(jīng)營收人由行為人參與分配。其表現(xiàn)形式可以多種多樣，判斷
是否自己經(jīng)營的關(guān)鍵，在于行為人主觀上是否意圖為自己的直接
利益而從事某項(xiàng)營業(yè)并參與利潤分配，支配其收入。所謂“為他人
經(jīng)營”，是指行為人主觀上并不是意圖為自己直接謀取利益，而且
客觀上也不直接參加公司、企業(yè)的利潤分配，而是在他人開設(shè)的公
司、企業(yè)中受聘任職，為他人的公司、企業(yè)提供一定勞務(wù)進(jìn)行管理，
或者接受他人請求，委托以顧問、朋友等名義，為他人利益進(jìn)行實(shí)
質(zhì)性的經(jīng)營活動，并領(lǐng)取報(bào)酬的行為。所謂‘洞類營業(yè)”，是指其所
非法經(jīng)營的營業(yè)同其所任職的公司、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)的營
業(yè)相同，在這里應(yīng)以企業(yè)核準(zhǔn)登記在其營業(yè)執(zhí)照上載明的經(jīng)營范
圍為準(zhǔn)，超出核準(zhǔn)經(jīng)營范圍以外的營業(yè)，不屬于同類營業(yè)。這里的
同類營業(yè)也不要求與公司、企業(yè)核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍相一致，因?yàn)橛械?br>公司、企業(yè)營業(yè)范圍很廣，行為人所非法經(jīng)營的營業(yè)只要在此核準(zhǔn)
范圍內(nèi)即可。所謂“獲取非法利益”，是指通過非法同業(yè)經(jīng)營而獲
取的利益。即使行為人為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中遵
守了有關(guān)工商、稅收、公司、企業(yè)等方面的法規(guī)，但因其經(jīng)營行為違
反了競業(yè)禁止義務(wù)，因而獲取的利益仍屬于“非法利益”。
構(gòu)成本罪還要求獲取非法利益數(shù)額巨大，至于數(shù)額多少才屬
于“數(shù)額巨大”，刑法沒有作出規(guī)定，應(yīng)在總結(jié)實(shí)踐的基礎(chǔ)上，由最
高司法機(jī)關(guān)作出司法解釋。 X
（三）犯罪的主觀方面
本罪在主觀方面是故意，并以獲取非法利益為目的，即行為人
明知自己違背了對公司企業(yè)所負(fù)的忠誠義務(wù)，會給國有公司、企業(yè)
利益帶來損害，而決意實(shí)施非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為。
（四）犯罪主體
本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。所
謂董事是指依照公司法的規(guī)定，經(jīng)過有限責(zé)任公司的股東會或者
股份有限公司的創(chuàng)立大會、股東大會選舉的董事會成員，包括董事
長、副董事長，董事會中的其他董事。所謂經(jīng)理，是指依照公司法
規(guī)定由董事會聘任，實(shí)施董事會決議，主持公司日常工作的人；或
由政府主管部門根據(jù)企業(yè)情況委任或招聘、或由企業(yè)職工代表大；
會選舉作為企業(yè)法定代表人的人，包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、廠長、副
廠長。除此之外的其他自然人，不能成為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的
主體。
第二節(jié) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與相關(guān)罪的界限
一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與非法經(jīng)營罪的界限
非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可而經(jīng)營法律、行政法
規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進(jìn)出口許
可證，進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可
證或者批準(zhǔn)文件的，或者有其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行
為。在非法經(jīng)營這一點(diǎn)上，兩者有相似之處，但兩者有以下區(qū)別：
（一）兩者的客體不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪所侵犯的客體是
國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的忠誠義務(wù)以及公平競爭的經(jīng)濟(jì)秩序
和國家利益；而非法經(jīng)營罪所侵犯的客體是國家對市場的正常管
理秩序。
（二）兩者在客觀方面表現(xiàn)不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀
方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營
與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行
為；而非法經(jīng)營罪在客觀方面表現(xiàn)為上述該罪定義中所描述的三
種行為，其非法經(jīng)營，并不要求行為人利用職務(wù)之便，也不要求數(shù)
額巨大，更不要求是同類營業(yè)，而是違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，
情節(jié)嚴(yán)重的行為。
（三）兩者的主體不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是自然人
中的特殊主體．即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理；而非法經(jīng)營罪的主
體是一般主體，既包括自然人又包括單位。
（四）兩者主觀方面都是故意，但故意的內(nèi)容不同。非法經(jīng)營
同類營業(yè)罪既可能以為自己謀取利益為目的，也可能是為他人謀
取利益為目的；而非法經(jīng)營罪一般是為自己謀取利益。
二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與為親友非法牟利罪的界限
為親友非法牟利是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，
利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的；
以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或
以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品
的；向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的，使國家利益
遭受重大損失的行為。兩罪的主體都包括國有公司、企業(yè)的董事、
經(jīng)理，且都是利用職務(wù)之便，因而有相似之處，但兩罪有以下區(qū)別：
（一）兩者的客體不同。兩罪顯然都侵害了公司、企業(yè)人員的
忠誠義務(wù)，但非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的客體主要是競業(yè)禁止義務(wù)；而
為親友非法牟利罪侵害的客體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)
權(quán)利和國家經(jīng)濟(jì)利益以及正常的競爭秩序。
（二）兩者在客觀方面不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面
表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、
企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為；而為親友非法
牟利罪則表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自
己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)
營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己親友經(jīng)
營管理的單位銷售商品的，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采
購不合格商品的，使國家利益遭受重大損失的行為。
（三）兩者的主體不同。雖然兩罪的主體都是特殊主體，但非
法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體只能是公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理；而為親
友非法牟利罪的主體比非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要廣泛的多，
具體包括以下人員：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。后罪
的主體可以涵蓋前罪的主體。
三、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪的界限
詢私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，是指國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的
主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使
國家利益遭受重大損失的行為。兩罪的主體都包括國有公司、企
業(yè)的董事、經(jīng)理，并且都與其職權(quán)、地位有關(guān)。但兩罪有以下區(qū)別：
（一）兩者在客觀方面不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面
的表現(xiàn)如前述；而佝私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪在客觀方面表現(xiàn)為行
為人徇私舞弊造成國有公司。企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國家利
益遭受重大損失，行為人出于私情私利而進(jìn)行經(jīng)營管理活動。其
表現(xiàn)形式多種多樣，主要表現(xiàn)為行為人不履行或不正確履行自己
的職責(zé)，損公肥私，侵吞、侵占、私分、挪用公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，弄虛作
假、欺上瞞下等。兩者所要求的危害結(jié)果不同。前罪以獲取非法
利益，數(shù)額巨大為要件；而后罪則要求造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或
者嚴(yán)重虧損的結(jié)果。
（二）兩者的主體不同。非法經(jīng)營同類罪的主體只能由國有公
司、企業(yè)的董事、經(jīng)理構(gòu)成；而河私舞弊造成破產(chǎn)。虧損罪的主體除
可以由國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理構(gòu)成外，還可由公司、企業(yè)其他直
接負(fù)責(zé)的主管人員構(gòu)成。
第三節(jié) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認(rèn)定和處罰
一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認(rèn)定
在認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪時，要嚴(yán)格依法定的該罪的犯罪
構(gòu)成來進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)。
（一）在客觀方面，應(yīng)從以下三個方面把握
1．要弄清行為人是否利用了職務(wù)上的便利。構(gòu)成本罪，要求
行為人必須利用了職務(wù)上的便利。如果行為人并未利用其職務(wù)上
的便利，而經(jīng)營同類營業(yè)的，即使獲利數(shù)額巨大，也不能構(gòu)成本罪。
2．要弄清所為的行為是否是同類營業(yè)。構(gòu)成本罪，要求行為
人必須實(shí)施了經(jīng)營同類營業(yè)，即經(jīng)營了與其所任職公司、企業(yè)同類
的營業(yè)。如果行為人所進(jìn)行的營業(yè)與其所任職的公司、企業(yè)的營
業(yè)不屬于同類營業(yè)，則不構(gòu)成本罪。
3．行為人獲取的非法利益是否數(shù)額巨大。本罪還要求行為人
實(shí)施非法經(jīng)營同類營業(yè)所獲取的非法利益數(shù)額巨大。如果行為人
利用職務(wù)上的便利進(jìn)行了與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，但是
非法獲利數(shù)額不是巨大的，則不構(gòu)成本罪。至于何為數(shù)額巨大、特
別巨大，目前尚無司法解釋，有的省規(guī)定本罪非法獲利8萬元為數(shù)
額巨大的起點(diǎn)，40萬元為特別巨大的起點(diǎn)，在此可供參照。
（二）從主體上看，本罪的主體是特殊主體
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體只能是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)
理。如果是私營公司、企業(yè)或者合資公司的董事、經(jīng)理經(jīng)營與其所
任職公司、企業(yè)相同營業(yè)而且獲取非法利益數(shù)額巨大的，不構(gòu)成本
罪，只能按公司法的有關(guān)規(guī)定處理。此外，即使是在國有公司、企
業(yè)任職，但不是公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而是董事、經(jīng)理之外的其
他職務(wù)，從事經(jīng)營同類營業(yè)的，也不構(gòu)成本罪。
二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的處罰
根據(jù)《刑法》第一百六十五條的規(guī)定，犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，
獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處
或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，
并處罰金。如果達(dá)不到數(shù)額巨大，則構(gòu)不成本罪，應(yīng)按一般違法行
為處理。依照《公司法》第二百一十五條的規(guī)定，董事、經(jīng)理違反公
司法的規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的，
應(yīng)將其所得收入歸公司所有，并可由公司給予處分。