思想的組織形式——《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》譯序

這本書(shū)是波斯納比較早出版的一本著作。據(jù)2000年的一個(gè)有關(guān)法學(xué)引證率的研究，到當(dāng)時(shí)為止，這是他的著作中為人們引證最多的一本；這在一定程度上，就足以證明其重要性了。(1)
在波斯納學(xué)術(shù)思想發(fā)展中，這也應(yīng)當(dāng)是一本重要的著作。波斯納在寫(xiě)作此書(shū)時(shí)，是法律人和法學(xué)教授的身份；而就在該書(shū)首版的當(dāng)年，波斯納被任命為聯(lián)邦上訴審法院的法官，開(kāi)始了另一種法律人的生涯。法官生涯在一定程度上影響了他的學(xué)術(shù)創(chuàng)作。影響之一就是，在波斯納擔(dān)任法官的頭幾年，發(fā)表的論文明顯少于1981年，而到1985年后，他又開(kāi)始恢復(fù)了原來(lái)的學(xué)術(shù)創(chuàng)造力。(2)
影響之二是，盡管法學(xué)院教授和法官同為法律人，也盡管美國(guó)法律界傳統(tǒng)一直非常重視“理論聯(lián)系實(shí)際” (但沒(méi)有這樣的口號(hào)，只是有這樣的傳統(tǒng)而已)，但法官生涯與學(xué)者生涯畢竟有相當(dāng)大的差別；乃至兩年之后，波斯納在此書(shū)再版前重讀此書(shū)之際，恍若隔世，不由得感嘆自己“似乎在閱讀其他人寫(xiě)的東西” (1983年版序)。
確實(shí)，在波斯納此后的著作中，我們發(fā)現(xiàn)了更多的變化，其中最突出的可能有兩點(diǎn)，一是更多關(guān)注了司法的問(wèn)題，也融入了更多的法官的經(jīng)驗(yàn)和感悟。例如，他出任法官后的第一部新作就是 1985年的《聯(lián)邦法院》。二是這種對(duì)司法問(wèn)題的關(guān)注也導(dǎo)致了他的學(xué)術(shù)思想有比較明顯的變化，變得更務(wù)實(shí)了，同時(shí)也更理論了，產(chǎn)生了波斯納牌號(hào)的實(shí)用主義法哲學(xué)，標(biāo)志是1990年的《法理學(xué)問(wèn)題》。

一
本書(shū)的主體有四編。第一編集中討論正義與效率的問(wèn)題。討論這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是波斯納試圖為此前他建立的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析奠定一個(gè)哲學(xué)倫理學(xué)的基礎(chǔ)，試圖從財(cái)富最大化出發(fā)建立一種總體化的社會(huì)理論。因此，這一時(shí)期的波斯納還更多是一個(gè)基礎(chǔ)主義者，與他后來(lái)在《法理學(xué)問(wèn)題》第五編中宣稱(chēng)的“沒(méi)有基礎(chǔ)的法理學(xué)”形成了一個(gè)鮮明的對(duì)照。之所以要做出這一努力，原因在于，自打其建立以來(lái)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)一直面臨著來(lái)自傳統(tǒng)的政治、法律、倫理哲學(xué)的抨擊，認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以效率替代正義(公正)，是一種粗鄙的功利主義，是不道德的，而且也是不現(xiàn)實(shí)的。這種抨擊至少看起來(lái)可能阻礙法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的推廣和接受。為了推廣法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究進(jìn)路，在理論上說(shuō)服那些懷疑者，波斯納必須回應(yīng)這一質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。因此在這一編中，波斯納至少試圖闡明兩點(diǎn)：第一，經(jīng)濟(jì)學(xué)并不等于功利主義，至少不是邊沁牌號(hào)的“最大多數(shù)人的最大幸�！蹦欠N功利主義；相反，在某些方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)與功利主義是對(duì)立的(例如經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)的個(gè)體本位，因此是自由主義的；而邊沁的功利主義是集體本位)。其次，經(jīng)濟(jì)學(xué)的財(cái)富最大化原則是符合正義的，與20世紀(jì)70年代羅爾斯提出的以契約論為基礎(chǔ)的正義理論不僅不矛盾，而且相通，因此完全可以作為社會(huì)乃至法律的倫理和政治基礎(chǔ)。波斯納甚至花費(fèi)了許多精力探討了羅爾斯的正義論對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究成果的借鑒，或論證了兩者的相同之處(本書(shū)第4章)。在此基礎(chǔ)上，波斯納認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)可以作為或擴(kuò)展為一種社會(huì)理論。
后來(lái)的經(jīng)歷則表明，波斯納的努力失敗了。失敗有兩個(gè)層面。一是在德沃金、科勒曼(Jules Coleman)和克隆曼等人強(qiáng)有力的道德哲學(xué)和法哲學(xué)抨擊下，波斯納不得低頭認(rèn)輸，承認(rèn)自己無(wú)法融貫地以財(cái)富最大化為基礎(chǔ)建立一個(gè)社會(huì)理論。其實(shí)，這個(gè)失敗是注定的，因?yàn)榘凑崭绲聽(tīng)柖ɡ�，一個(gè)理論體系的核心命題是不可能在這個(gè)體系內(nèi)證明的。這是基礎(chǔ)主義的失敗。因此，在本書(shū)第二版序言中，波斯納明確告誡讀者要“以本書(shū)第一編所意圖的精神來(lái)接受這一編所闡述的倫理理論：這是一個(gè)思索推測(cè)的主題，而不是一幅社會(huì)行動(dòng)的藍(lán)圖”；他把自己的努力更多視為一種思想的探索，而放棄了經(jīng)濟(jì)學(xué)在此可能具有的全面的規(guī)范性寓意。
失敗的另一方面是波斯納當(dāng)初的擔(dān)心。盡管沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)有力的哲學(xué)、倫理學(xué)理論基礎(chǔ)和理論論述，但這并不構(gòu)成人們接受法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究進(jìn)路的障礙。到了20世紀(jì)80年代，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就席卷了美國(guó)法學(xué)院和法律實(shí)務(wù)界，成為法學(xué)的主流，甚至當(dāng)年的批判者德沃金和克隆曼也在不同的場(chǎng)合感嘆，這幾乎是當(dāng)今美國(guó)惟一的法學(xué)流派了。(3)確實(shí)，人們接受或不接受一種理論或?qū)嵺`，并不取決于理論的邏輯，而取決于事物的邏輯，不取決于論證是否有力，而取決于運(yùn)用起來(lái)是否有力。因此，這是——至少在我看來(lái)——一個(gè)并不令失敗者懊惱反倒令勝利者有些尷尬的失敗。
本書(shū)的第二編，在我看來(lái)，作為理論，可能是本書(shū)最有價(jià)值、最富有洞察力的一編，其視野相當(dāng)開(kāi)闊，但分析即為簡(jiǎn)潔凝練，卻細(xì)致入微。這也是我最早翻譯的一編。這一編以經(jīng)濟(jì)學(xué)為武器從總體上相當(dāng)全面地解說(shuō)了初民社會(huì)(前國(guó)家社會(huì))以及農(nóng)業(yè)社會(huì)基本結(jié)構(gòu)以及治理制度和實(shí)踐的主要方面。其中的一些題目甚至蘊(yùn)含著波斯納后來(lái)的一些專(zhuān)著，包括《性與理性》、《衰老與老齡》的基本思想和思路。其中第5章通過(guò)分析荷馬史詩(shī)中的古希臘“國(guó)家”，勾勒了國(guó)家和治理(正義／司法)的起源及其基本理論框架；第6章勾勒了初民和農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)基本結(jié)構(gòu)；第7章集中討論了這種社會(huì)中的“民事法律制度”，其中包括了處理今天我們認(rèn)為是屬于刑法問(wèn)題的一些制度；第8章則著重討論這種社會(huì)中的“刑事法律制度”及相關(guān)的意識(shí)形態(tài)，例如報(bào)應(yīng)刑和民間的子孫(親友)報(bào)應(yīng) (Pollution)。這一系列分析不僅解說(shuō)了一個(gè)社會(huì)的基本的“法律制度”或“準(zhǔn)法律制度”是同社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相聯(lián)系、是對(duì)特定社會(huì)條件的調(diào)適(adaption)因此具有語(yǔ)境化的合理性這樣一種在我們看來(lái)完全是歷史唯物主義的法律觀(guān)，而且波斯納從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)角度切入的分析更為精細(xì)、雄辯和令人信服。
我認(rèn)為這一編彳艮重要；當(dāng)然，這種判斷與我的興趣和知識(shí)背景有關(guān)。在我看來(lái)，這一編可以作為理解傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)及其社會(huì)制度、風(fēng)俗習(xí)慣的基本理論框架和工具之一，因此可能對(duì)理解當(dāng)代中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型及其存在的一系列問(wèn)題，并進(jìn)而對(duì)預(yù)見(jiàn)和把握未來(lái)有某種指導(dǎo)作用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，波斯納在這里的勾勒都是粗線(xiàn)條的，他所做的工作主要還是對(duì)第二手材料的整理、綜合、解說(shuō)，并且是對(duì)“理想型”的分析，因此，在一些地方未必詳盡細(xì)致，但是其理論的解釋力以及潛在的指導(dǎo)意義非常重要。
此外，這一編在一定程度上還可以視為對(duì)第一編正義和效率理論的一個(gè)制度分析個(gè)案。也因此，波斯納將這一編命名為“正義／司法的起源”。
第三編比較細(xì)致地討論了私隱問(wèn)題，并對(duì)美國(guó)聯(lián)邦最高法院的 20世紀(jì)60—70年代的一系列重要私隱判決中隱含的法理進(jìn)行了辨析。其中在我看采——特別是同本書(shū)第二編聯(lián)系起來(lái)考察時(shí)——我國(guó)目前有關(guān)私隱訴訟最重要的一點(diǎn)啟示在于對(duì)私隱保護(hù)必須要有適度的限制。波斯納指出，私隱權(quán)在很大程度上就是要保持信息的秘密。但是為什么要保護(hù)一些信息的秘密呢?僅僅是因?yàn)橛行┤瞬幌Ｍ�知道他的秘密�?如果這個(gè)秘密對(duì)其他人的決定和行動(dòng)沒(méi)有消極的影響，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，因?yàn)闆](méi)有誰(shuí)希望自己總是處在一種眾目睽睽之下；但如果在私隱名稱(chēng)下隱藏的信息對(duì)社會(huì)上其他人的行動(dòng)決策有較大的負(fù)面影響，那么對(duì)這種私隱之保護(hù)就可能必須受到某些限制。為什么?波斯納的論證是，就總體而言，信息流通是社會(huì)知識(shí)和財(cái)富積累和增加的必要條件之一，現(xiàn)代的富裕發(fā)達(dá)繁榮的社會(huì)都建立在信息的自由流動(dòng)之上，人們可以充分地利用這些信息做出對(duì)自己有利并可能對(duì)社會(huì)也由利的決策(例如知識(shí)創(chuàng)新同時(shí)增加自己的收入；例如防止自己或他人上當(dāng)受騙)。初民社會(huì)，由于種種原因，一方面信息的交流、記錄、保存不夠，因此知識(shí)彳艮難累積，另一方面為了克服信息費(fèi)用過(guò)高的問(wèn)題，初民社會(huì)又形成了一系列不利于私隱和秘密形成、交流和獲利的制度，大大限制了創(chuàng)
新，因此社會(huì)陷入了一個(gè)惡性循環(huán)。當(dāng)然，波斯納的論證并不是說(shuō)現(xiàn)代社會(huì)不應(yīng)保護(hù)私隱，而只是證明了對(duì)私隱的保護(hù)不能是無(wú)限的，不能因?yàn)槭裁礀|西一貼上私隱就具有了神圣意味了。這不是法律，這是迷信——迷信某些詞的神奇。事實(shí)上，波斯納的這一論證隱含了對(duì)言論自由的支持，但這種論證不是從什么“人權(quán)”、“基本權(quán)利”的政治哲學(xué)概念出發(fā)，而是從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度做出的在我看來(lái)更有說(shuō)服力的論證。
第四編同樣從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路切入，集中分析的是美國(guó)社會(huì)中種族歧視問(wèn)題。但是，波斯納的分析不是道德哲學(xué)的譴責(zé)，不是把種族歧視以及其他類(lèi)型的歧視視為一種道德上的邪惡或智力上的毛病。他分析了為什么普通的“好人”、“正常人”也常常會(huì)歧視。分析表明，這里最重要是，當(dāng)信息不完備時(shí)，人們往往會(huì)、甚至必須借助于人的某些外在標(biāo)志——例如種族、性別等——來(lái)判斷人，以節(jié)省搜尋信息的成本，盡管種族等外在標(biāo)志并不一定能彳艮準(zhǔn)確地反映某類(lèi)人的特點(diǎn)。其實(shí)，人們?cè)谌粘Ｉ�活中�?jīng)常使用這種分析方法。例如，為什么有些雇主會(huì)歧視女性(規(guī)則性的排斥女性)?因?yàn)椋�女性一般說(shuō)來(lái)體力更弱一些，傳統(tǒng)上更少交涉能力，盡管也有少量女性比男性體力更強(qiáng)，更善于交際。因此，如果某個(gè)行業(yè)的工作需要體力、需要交際能力或是需要某種一般說(shuō)來(lái)女性略為缺乏的能力，那么就會(huì)對(duì)這個(gè)工作的應(yīng)聘者采取一種歧視規(guī)則，比方說(shuō)只招男性。其目的僅僅是為了節(jié)省一個(gè)個(gè)鑒定、甄別獲得準(zhǔn)確信息的費(fèi)用。這種現(xiàn)象相當(dāng)普遍。有些工作單位往往強(qiáng)調(diào)文憑，甚至只招收某些名校的學(xué)生(在有些情況下甚至不招收名校學(xué)生)；從軍入伍有規(guī)定的身高、體重要求；包括某些青年女性把某種確定身高的男子視為“半殘廢”，不在其談戀愛(ài)對(duì)象之列；道理都是一樣的，都是為了減少信息費(fèi)用。這種歧視性的規(guī)則對(duì)于這些行動(dòng)者——無(wú)論是個(gè)體還是企業(yè)來(lái)說(shuō)，盡管也可能錯(cuò)失了某些機(jī)會(huì)，總體說(shuō)來(lái)卻是財(cái)富最大化的。
這種分析并沒(méi)有證明歧視合理。相反，在確定了法律是要最大化整個(gè)社會(huì)的財(cái)富這一目標(biāo)時(shí)，這種分析例證了——至少——哪些是合理的區(qū)別對(duì)待(也就是歧視)，哪些是不合理的歧視；我們可能如何糾正這種歧視，特別是對(duì)少數(shù)群體的歧視；以及法律在多大程度上可以有效糾正這種社會(huì)不可欲的歧視等等。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，波斯納指出，歧視少數(shù)對(duì)受歧視的少數(shù)人危害更大，因?yàn)樯贁?shù)人的信息和其他物質(zhì)交流的范圍更小，他們更少自給自足，因此比多數(shù)派更多依賴(lài)與群體之外的交流。這一分析同樣指出了信息費(fèi)用的重要，指出了信息自由流通對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)的重要意義。

二

如果就所涉及的問(wèn)題來(lái)看，這四編是非常分散的。這是一本專(zhuān)著嗎?許多中國(guó)法學(xué)家可能都很不習(xí)慣這種論著方式，會(huì)更傾向于認(rèn)為這是一本論文集。這種說(shuō)法并不錯(cuò)，但這又的確是一本專(zhuān)著。不僅其理論主線(xiàn)非常清楚，而且《引論》一章，也從另一個(gè)角度強(qiáng)調(diào)了本書(shū)研究的問(wèn)題的一致性：所有這四編研究的都是非市場(chǎng)行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)。
關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我也許應(yīng)當(dāng)多說(shuō)幾句。
如果從結(jié)構(gòu)形式上看，波斯納的著作，除了作為教科書(shū)的《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》外，大致可以分為三類(lèi)。第一類(lèi)集中關(guān)注一個(gè)主題，展開(kāi)論述，典型的如《法理學(xué)問(wèn)題》、《反托拉斯法》、《聯(lián)邦法院》以及《道德與法律問(wèn)題的疑問(wèn)》。這類(lèi)著作主要是依據(jù)傳統(tǒng)的論題來(lái)組織結(jié)構(gòu)著作，結(jié)構(gòu)上比較古典。第二類(lèi)著作的主要結(jié)構(gòu)框架是從法律的角度切入一個(gè)先前法律較少染指的領(lǐng)域或社會(huì)現(xiàn)象，例如《法律與文學(xué)》、性與理性》、《衰老與老齡》、《公共知識(shí)分子》以及本叢書(shū)未翻譯的波斯納關(guān)于艾滋病的研究。作者借助一個(gè)個(gè)題目來(lái)討論一系列與之相關(guān)的問(wèn)題。例如，《性與理性》不僅討論了一些有關(guān)性的理論、歷史問(wèn)題，并且具體討論了與性有關(guān)的一些常規(guī)的法律和政策問(wèn)題，涉獵的時(shí)間、空間和學(xué)科都非常廣泛。又比如，《法律與文學(xué)》不僅對(duì)這一領(lǐng)域進(jìn)行了理論的論爭(zhēng)，而且有單獨(dú)一編討論一些有關(guān)版權(quán)和著作權(quán)問(wèn)題。
第三類(lèi)著作則看上去主題更為松散，各編之間的問(wèn)題乍看起來(lái)似乎沒(méi)有什么聯(lián)系；但如果仔細(xì)一點(diǎn)，就可以看出聯(lián)系各編、章之間的主要是一條理論線(xiàn)索。例如，聯(lián)系《超越法律》各編、章的主要是實(shí)用主義；盡管各章討論的問(wèn)題非常不同，也非常具體，但匯聚起來(lái)給人的總體印象是：法律不是一個(gè)自給自足的學(xué)科，必須以一種實(shí)用主義的態(tài)度，汲取各個(gè)學(xué)科的知識(shí)，超越法律。《法律理論的前沿》則從經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路切入5個(gè)相關(guān)的社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，不僅展現(xiàn)了交叉學(xué)科研究的必要性，在了解了其他學(xué)科對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)之際，接受了“超越法律”的觀(guān)點(diǎn)，而且看到了這些相關(guān)社會(huì)科學(xué)的理論邏輯的一致性�！墩�義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》就是屬于最后一類(lèi)的一本著作。
必須指出，我的這種分類(lèi)是粗略的，只是一種便利。事實(shí)上，在波斯納的著作中，最主要的結(jié)構(gòu)方式是理論進(jìn)路，至于主題和領(lǐng)域都不過(guò)是外在的結(jié)構(gòu)形式。在這個(gè)意義上，甚至可以說(shuō)波斯納的所有著作大致都構(gòu)成了一個(gè)整體。應(yīng)當(dāng)注意，正是這種思想邏輯的整體感標(biāo)志了一個(gè)學(xué)者思想的成熟，由此在學(xué)術(shù)世界中構(gòu)成了他的獨(dú)特性。當(dāng)然，這并不是說(shuō)波斯納觀(guān)點(diǎn)始終如一(這意味著沒(méi)有發(fā)展)，也不是說(shuō)波斯納的著作中沒(méi)有前后不一致的地方，而只是強(qiáng)調(diào)波斯納思想理路的一致性。
我指出和強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，這是因?yàn)楫?dāng)代中國(guó)的法學(xué)著作很少關(guān)注理論思路的一致性，很少關(guān)注思想的另一種組織方式。在當(dāng)代中國(guó)，法學(xué)著作的基本結(jié)構(gòu)方式一直主要是學(xué)科和二級(jí)學(xué)科，這就是所謂的教科書(shū)的寫(xiě)作方式和結(jié)構(gòu)方式。至今為止中國(guó)的大量法學(xué)專(zhuān)著都是以這種結(jié)構(gòu)方式出現(xiàn)的。還有一種主要的著作結(jié)構(gòu)方式則是時(shí)間、人物或由于我們習(xí)慣的分類(lèi)系統(tǒng)而化歸一類(lèi)的社會(huì)現(xiàn)象，例如中國(guó)古代的XX，XX的法律思想，某國(guó)的制度，某某制度的比較研究，論XX，等等。學(xué)術(shù)著作采取這兩種主要的組織結(jié)構(gòu)方式是完全可以的，但我們必須注意的是，這種“自然的”單位例如時(shí)間、人物、制度、學(xué)科、領(lǐng)域并不天然有權(quán)利界定著作的結(jié)構(gòu)方式；相反，這種合理性有時(shí)本身就需要論證，這些所謂的自然的單位都是文化的構(gòu)建，往往有某種功能，(4)但并不注定只能如此來(lái)結(jié)構(gòu)著作和整合思想。如果我們只是習(xí)慣了并認(rèn)準(zhǔn)了這種結(jié)構(gòu)方式，不深入思考，有時(shí)就會(huì)使我們?cè)陂喿x他人學(xué)術(shù)著作時(shí)忽略對(duì)學(xué)術(shù)理路脈絡(luò)的關(guān)注和辨析；而自己寫(xiě)作時(shí)，也往往只想也只會(huì)照葫蘆畫(huà)瓢。盡管從篇幅上、范圍上、章節(jié)編排上把某個(gè)問(wèn)題寫(xiě)得很像是一本書(shū)了(盡管也就是一本書(shū))，但是由于內(nèi)里缺少理論上的主線(xiàn)，沒(méi)有學(xué)術(shù)的問(wèn)題，沒(méi)有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，因此往往只是一些觀(guān)點(diǎn)的羅列(甚至是沖突的)。在這樣的著作中，作者接受不接受某種觀(guān)點(diǎn)的全部理由就是“我比較贊同XX”之類(lèi)的話(huà)；至于為什么贊同，為什么不贊同，或在什么條件下為了什么目的贊同或不贊同，全都沒(méi)有交代，或者沒(méi)有令人信服的交代�；蛘咧�作成為資料的匯集，并且還很不完整，令人不敢放心。這種著作讓人讀起來(lái)常常令人感受不到興味。事實(shí)上，在我國(guó)法學(xué)界，人們常常問(wèn)的是“你研究什么”，而很少關(guān)心“你的研究進(jìn)路是什么”；因此一些學(xué)者在同一時(shí)期的著作甚至論文都會(huì)有明顯的思路的不一致。
正是鑒于這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為，波斯納的這類(lèi)著作的結(jié)構(gòu)方式，應(yīng)當(dāng)給我們以某些啟發(fā)，重新理解學(xué)術(shù)專(zhuān)著的意味。事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)專(zhuān)著的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是從先前主要靠“自然”現(xiàn)象 (歷史、人物)或?qū)W術(shù)史構(gòu)成的問(wèn)題(正義、真理)或?qū)W科(法學(xué)、民法)作為學(xué)術(shù)著作之組織結(jié)構(gòu)的基本單位轉(zhuǎn)向了更多倚重著作的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。在一些領(lǐng)域，現(xiàn)象或問(wèn)題外觀(guān)的相似性已經(jīng)讓位給研究對(duì)象“背后的”(其實(shí)無(wú)所謂背后，背后是相對(duì)于我們更容易甚或是更習(xí)慣看到那些東西而言的)理論邏輯的一致性和融貫性。例如，羅爾斯的《正義論》之重要，其實(shí)并不是像許多中國(guó)法學(xué)家認(rèn)為的那樣是對(duì)正義這個(gè)古老問(wèn)題的最系統(tǒng)、最全面或最正確的闡述，其成就在于這是到目前為止康德傳統(tǒng)正義觀(guān)的一個(gè)邏輯上最強(qiáng)有力的闡述。也因此，�？碌摹侗O(jiān)獄的誕生》之重要并不在于它是一部精確的或正確的刑罰史(其實(shí)，有不少學(xué)者對(duì)福柯的這一關(guān)于監(jiān)獄性質(zhì)之闡述提出了各種類(lèi)型的質(zhì)疑和反駁)，而是對(duì)刑罰制度變遷的另一種理論進(jìn)路的分析。也正因此，許多看似根本沒(méi)有討論例如維特根斯坦的《哲學(xué)研究》——或沒(méi)有討論多少——例如科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》、《社會(huì)成本問(wèn)題》——法律的著作才變成了影響法學(xué)思想變遷的重要著作。社會(huì)科學(xué)著作的這一轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，進(jìn)一步突現(xiàn)了思想的力量，突現(xiàn)了研究者的主觀(guān)創(chuàng)造力和理論的結(jié)構(gòu)力，同時(shí)也改變了學(xué)科的傳統(tǒng)。這一點(diǎn)如今可以說(shuō)是傳統(tǒng)的教科書(shū)與當(dāng)代學(xué)術(shù)專(zhuān)著的一個(gè)重要區(qū)別。缺乏這一點(diǎn)，即使一本篇幅很長(zhǎng)、資料很全的書(shū)也很難稱(chēng)之為一本嚴(yán)格意義上的學(xué)術(shù)專(zhuān)著；更談不上理論上的貢獻(xiàn)。
這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)引起喜好理論思維的中國(guó)法學(xué)界學(xué)者的更多的思考和反思。

三
當(dāng)然，讓中國(guó)學(xué)者感到這本著作更像論文集的可能還與本書(shū)的一個(gè)關(guān)鍵詞——“Justice”——有關(guān)。這個(gè)詞在英文中(甚至西文中的類(lèi)似語(yǔ)詞)通常同時(shí)具有中文中“正義”和“司法”兩種基本含義，并且在英文中這兩種含義還彳艮難斷開(kāi)。波斯納的這本著作恰恰討論了這兩個(gè)(?)方面，因此他用justice這個(gè)詞來(lái)統(tǒng)帥全書(shū)，完全妥當(dāng)。但在中文中，正義與司法這兩個(gè)詞的差別相當(dāng)大；因此很容易讓中文讀者感覺(jué)各編、章主題的脫節(jié)。也由于這個(gè)原因，此書(shū)的標(biāo)題——The Economics of Justice——無(wú)論是翻譯為《正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》或《司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》都有所不“達(dá)”；我權(quán)且譯作《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，力求兼顧。當(dāng)否，還請(qǐng)方家指正。
但是，指出這一點(diǎn)并不在于講中英文(以及其他文字)的一些詞(其實(shí)是或幾乎是所有的詞)不可能對(duì)應(yīng)翻譯這樣一個(gè)簡(jiǎn)單道理。更深的問(wèn)題是語(yǔ)詞意義的結(jié)構(gòu)性、社會(huì)性、語(yǔ)詞具有的暗示性分類(lèi)能力以及語(yǔ)詞意義對(duì)于傳統(tǒng)和語(yǔ)境的依賴(lài)。稍微了解一點(diǎn)索緒爾或維特根斯坦的人，或雖不了解但比較精細(xì)、敏感的人都會(huì)知道或感覺(jué)到，語(yǔ)言(在索緒爾那里稱(chēng)之為“言語(yǔ)”)與語(yǔ)言所指的現(xiàn)象的關(guān)系是專(zhuān)斷的，其邊界也是專(zhuān)斷的，是特定社區(qū)的人們?cè)陂L(zhǎng)期演化出來(lái)的，語(yǔ)言并不是對(duì)客觀(guān)世界的描述，語(yǔ)言不表現(xiàn)事物，語(yǔ)言的功用是多樣的，語(yǔ)言的意義在于使用，語(yǔ)言是生活的形式等；因此，抽象地說(shuō)語(yǔ)詞精確不精確是荒唐的。因此，當(dāng)出現(xiàn)這種翻譯上的“別扭”時(shí)，并不意味著哪種語(yǔ)言錯(cuò)了，而且也不應(yīng)當(dāng)關(guān)注這樣的問(wèn)題，而首先應(yīng)尊重翻譯的習(xí)慣慣例；但如果愿意，則可以進(jìn)一步在價(jià)值無(wú)涉的立場(chǎng)上通過(guò)這種“別扭”盡可能理解這些別扭的語(yǔ)言在各自的語(yǔ)境中是如何使用的，理解它們是如何同各自語(yǔ)境中其他廣義上的行為聯(lián)系起來(lái)的，從而擴(kuò)大我們對(duì)他文化的理解，也擴(kuò)大了對(duì)本文化的理解，在這一過(guò)程中增強(qiáng)自己對(duì)世界萬(wàn)物的理解力和敏感。我們認(rèn)為理所當(dāng)然的世界的聯(lián)系和事物分類(lèi)并不“天然如此”，在很大程度上，它與我們習(xí)慣了的語(yǔ)詞的常規(guī)約定有關(guān)。因此，正義與司法在英文中的關(guān)聯(lián)并不意味這兩者只能放在一起分析，而兩者在中文中的分離也并不意味著兩者必須分別處理。這里的別扭既不意味波斯納錯(cuò)了，也不意味我們錯(cuò)了。對(duì)錯(cuò)，完全取決于我們以哪一種語(yǔ)言體系作為標(biāo)準(zhǔn)(而不是作為真理)，以及我們要干什么。還是莊子的話(huà)：“以物觀(guān)之， 自貴而相賤”，而“以道觀(guān)之，物無(wú)貴賤”。
這一點(diǎn)，中國(guó)法學(xué)界中可能有許多人都會(huì)認(rèn)為是庸俗的相對(duì)主義，其實(shí)不是。南方人可能稱(chēng)一種食品為“饃饃”，北方人則可能稱(chēng)其為“饅頭”；東北人會(huì)稱(chēng)一個(gè)人“俊”，廣東人則稱(chēng)之為“靚”，其實(shí)無(wú)論這些單個(gè)的詞所指的東西或性質(zhì)(其實(shí)那是你的主觀(guān)感受，如果是大猩猩，它會(huì)認(rèn)為你的那位“靚”很丑)或其表達(dá)的意義沒(méi)有太多差異(細(xì)微的差異只有在具體的語(yǔ)言系統(tǒng)中和使用中才能察覺(jué))。
也許有人馬上會(huì)指出這些詞與“justice”不一樣，因?yàn)楹笳呤巧袷サ�、高貴的，而前者是中性的(但也不一定，所謂“俊”就有主觀(guān)的評(píng)價(jià))。但實(shí)際上，詞本身是沒(méi)有高低貴賤之分的，不過(guò)是一個(gè)指稱(chēng)和分類(lèi)系統(tǒng)罷了，不過(guò)是便利了交流意義罷了。你可能覺(jué)得大糞臟(雖然你還是每天要上廁所)，但你不能因此就討厭大糞這個(gè)詞；你可能愛(ài)上一個(gè)美麗的人，但決不會(huì)同“美麗”這個(gè)詞領(lǐng)結(jié)婚證。我們不要因?yàn)榭戳艘恍┯纱笤~組織的話(huà)語(yǔ)及其傳達(dá)的意思激動(dòng)起來(lái)了，就以為是這些詞讓你激動(dòng)了。否則，還不如那些看“毛片”自慰的人。
這里的觀(guān)點(diǎn)也可以延及其他法律制度和人。一個(gè)制度或一個(gè)人并不因?yàn)橛惺裁疵��?hào)而高貴起來(lái)或墮落下去，其高貴或墮落全在于它或他或她在一個(gè)特定語(yǔ)境中的對(duì)人或人們的實(shí)際作用。我們剝奪一位收受賄賂的法官之法官頭銜其實(shí)不是因?yàn)樗�不符傘法官的名�?hào) (盡管我們常常會(huì)這樣說(shuō))，不是因?yàn)榉ü龠@個(gè)頭銜中要求我們這樣做(詞本身不具有規(guī)范意義)，而是因?yàn)槲覀儾幌氚堰@個(gè)頭銜給這個(gè)人，是因?yàn)槲覀冊(cè)谔囟ㄕZ(yǔ)境中賦予這個(gè)詞某種規(guī)范意義。
說(shuō)了這一番很多余的語(yǔ)言哲學(xué)的常識(shí)；也許并不多余。因?yàn)槲覔?dān)心，由于對(duì)justice這個(gè)詞中譯的簡(jiǎn)單辨析，弄不好，會(huì)給中國(guó)法學(xué)帶來(lái)一些“論文”。說(shuō)不定有誰(shuí)會(huì)浮想聯(lián)翩，撰文論證：由于英文中司法與正義同詞，因此反映了制度與價(jià)值的同源，而中國(guó)歷來(lái)正義與司法分詞， 因此中國(guó)歷來(lái)正義與司法分離， 因此反映了中國(guó)法律傳統(tǒng)或文化的問(wèn)題等等；說(shuō)不定還會(huì)還會(huì)有誰(shuí)建議把中國(guó)最高法院的大法官改為“正義官”——理由是美國(guó)聯(lián)邦法院的大法官名為Justice—以期進(jìn)一步推進(jìn)中國(guó)的司法改革。在今天的中文符號(hào)世界中，說(shuō)什么不可能簡(jiǎn)直是不可能了。

蘇 力
2002年2月5日
于北大法學(xué)院

(1)該研究發(fā)現(xiàn)，此書(shū)是1978年以來(lái)美國(guó)法學(xué)學(xué)者發(fā)表的所有專(zhuān)著中引證最多的之一；并且，在波斯納的所有著作中，這本是引證最多的。Fred R．Shapiro，“The Most— Cited Legal Books Published Since l978，”29Journal of Legal Studies 397，(2000)，p.401．在 50本引證最多的著作中，波斯納有4本，其他3本為《聯(lián)邦法院》，(1985，1996)、《法理學(xué)問(wèn)題》(1990)以及同蘭德斯合作的《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)構(gòu)》(1987)。必須注意這里的時(shí)間對(duì)這一研究的意義之限定，因?yàn)樵谥�作水平相同的條件下，顯然發(fā)表早的著作相對(duì)說(shuō)來(lái)會(huì)引證更多；事實(shí)上，這也是波斯納著作的引證格局。
(2) 根據(jù)我的粗略統(tǒng)計(jì)，1981年，即波斯納出任法官的1年，他發(fā)表了10篇論文，1篇書(shū)評(píng)，2本著作；1982年發(fā)表5篇論文，1篇書(shū)評(píng)，1983—1984年，波斯納分別發(fā)表論文3和4篇；1985年發(fā)表了5篇論文，3篇書(shū)評(píng)，1本新著；1986年，他發(fā)表了6篇論文，3篇書(shū)評(píng)，1本著作。
(3)例如，Anthony T．Kronman，Lost Lawyer， Failing ldeals of the Legal Profession，Harvard University Press，1993．
(4)關(guān)于這一點(diǎn)，借助于“作者”，更細(xì)致的分析，可參看，�？拢� 《作者是什么》，集于《最新西方文論選》，王逢振、盛寧和李自修編，漓江出版社1991年版，頁(yè) 449—450。