《具體法治》
二十世紀(jì)中國(guó)法治回眸
在各種媒體上，世紀(jì)之交的回顧從 1999年上半年開始，一直持續(xù)到2000年末，人們熱情不減，且不同行業(yè)，不同領(lǐng)域又分門別類地回顧和展望，這本身也許就是一個(gè)值得反思的現(xiàn)象。遙想西歷1800與1801兩年轉(zhuǎn)換之時(shí)，正值清嘉慶五年到六年，歲在庚申與辛酉，政府正忙著鎮(zhèn)壓白蓮教。以耶穌誕生為紀(jì)年標(biāo)志的基督教雖人中土多年，但對(duì)于絕大多數(shù)中國(guó)人來說，所謂“世紀(jì)之交”仍屬聞所未聞。反觀今日，舉國(guó)上下皆世紀(jì)不離口，甚至建世紀(jì)壇，鑄世紀(jì)鐘，變化之大，實(shí)在是令人感慨系之。
不過，如果我們關(guān)注中國(guó)的法律發(fā)展歷程的話，將過去的百年作為一個(gè)相對(duì)完整的時(shí)間單位還是有其合理性的。1902年清廷降詔任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，要求他們“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理�！弊源艘�
后，數(shù)千年固有的法治模式被逐漸拋棄，中國(guó)的法律制度走上了以西方模式為典范的不歸路。中間雖然幾經(jīng)波折，參酌的對(duì)象也不乏變更，但是，一個(gè)毋庸置疑的事實(shí)是，今天，我們所使用的一整套法律概念、原則、術(shù)語(yǔ)乃至制度背后的許多文化觀念都來自西方。因此，20世紀(jì)之于中國(guó)法治，不僅僅是一個(gè)時(shí)間單位，更是一個(gè)文化單位。
初期的敷衍富貴
中國(guó)法律之轉(zhuǎn)向西方模式，最初并非建立在改革者對(duì)于西方法律的真正理解的基礎(chǔ)上。事實(shí)上，清廷之所以決定變法，在很大程度上是因?yàn)槲覀冊(cè)谲娛聦?shí)力上無(wú)法與列強(qiáng)抗衡，受盡屈辱之后，在列強(qiáng)的強(qiáng)壓之下，迫不得已，只能變法。變法的宗旨與其說是意識(shí)到西方法在文化上的優(yōu)勢(shì)，不如說是為了讓列強(qiáng)撤銷喪權(quán)辱國(guó)的領(lǐng)事裁判權(quán)。我們對(duì)參酌對(duì)象的選擇也反映了這種權(quán)宜之計(jì)的心態(tài)：要在立法層面上迅速地改弦易轍，顯然歐洲大陸以法典為表現(xiàn)形態(tài)的法律體系較之英美的卷帙浩繁的判例法更容易，而且，模仿已經(jīng)完成西化的日本法律要來得更加便捷省事。在法律的各個(gè)領(lǐng)域的除舊布新漸次展開，在清末至一九三零年代短短二十余年間，我們的法律便發(fā)生了滄海桑田般的變化。立法上的西化以 1929年的民法典最為典型。當(dāng)時(shí)著名法學(xué)家吳經(jīng)熊曾坦言：“就新民法從第一條到第一二二五條仔細(xì)研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和債法逐條對(duì)照一下，倒有百分之九十五是有來歷的。不是照章謄錄，便是改頭換面�！�
與社會(huì)生活的脫節(jié)
這種敷衍塞責(zé)的做法自然要付出代價(jià)，那就是，法律與社會(huì)生活的脫節(jié)；立法上的花樣翻新與社會(huì)生活的陳陳相因之間形成了劇烈的反差。法律給我們?cè)S諾了多種多樣的權(quán)利和自由，然而，由于缺乏一個(gè)素質(zhì)良好的法律職業(yè)群體，由于傳統(tǒng)文化中很少支撐現(xiàn)代法治正常運(yùn)作的因素，也由于社會(huì)結(jié)構(gòu)本身變化的緩慢，因此，立法者通過法律變革社會(huì)的努力看起來更像是一廂情愿。不僅如此，許諾與現(xiàn)實(shí)之間的反差有時(shí)會(huì)帶來更嚴(yán)重的社會(huì)矛盾。當(dāng)治國(guó)的基本理念是立法以治民的時(shí)候，人們的不滿只是局部的，但是當(dāng)法律宣稱人民是國(guó)家的主人之后，不滿可能演化為整體性的社會(huì)動(dòng)蕩甚至革命。20世紀(jì)的上半葉的中國(guó)歷史正是這種邏輯的生動(dòng)體現(xiàn)。
直到今天，仍有論者認(rèn)為我們現(xiàn)代法律的基本發(fā)展路向是錯(cuò)誤的，甚至有人因?yàn)楫?dāng)下社會(huì)秩序中存在著一些問題便美化古典社會(huì)。“法律是一種本地知識(shí)”的說法流行一時(shí)。其實(shí)，這些人可能忽略了，在“憲令著于官府”式的立法、“葫蘆僧判斷葫蘆案”和“不打如何肯招”式的司法以及“覆盆之下多沉冤”一般的制度底下，從前的中國(guó)人到底過的是怎樣韻生活。
廢除舊法 運(yùn)動(dòng)治國(guó)
1949年，人民共和國(guó)成立，我們開始了建設(shè)社會(huì)主義的創(chuàng)舉。我們宣布與“舊法統(tǒng)”一刀兩斷，但是，新社會(huì)是否應(yīng)依法而治卻仍屬疑問。首先，就馬克思主義學(xué)說本身而言，法律就是一個(gè)歷史的存在，而且是與剝削階級(jí)社會(huì)聯(lián)系在一起的。馬克思反對(duì)的不僅僅是資產(chǎn)階級(jí)法律，他拒絕一切法律的正當(dāng)性。到了共產(chǎn)主義社會(huì)，法律便要進(jìn)入博物館。事實(shí)上，蘇聯(lián)立國(guó)之初，也一度試圖走消滅法律之路。其次，一九三零年代之后愈演愈烈的斯大林模式對(duì)我國(guó)影響至大。最后，毛澤東作為革命領(lǐng)袖所贏得的巨大聲望和獨(dú)特的個(gè)人魅力在一九五零年代之后成為法制建設(shè)的負(fù)面因素。這樣，我們走上了持續(xù)30年的運(yùn)動(dòng)治國(guó)之路。
運(yùn)動(dòng)治國(guó)可以說是人治論的惡性變種。顧名思義，運(yùn)動(dòng)治國(guó)依賴范圍廣泛的群眾運(yùn)動(dòng)。在那里，具有確定性的法律和權(quán)利都是不存在的，甚至罪與非罪的邊界也變得模糊不清，行為的后果常因人而異，因時(shí)而異。司法機(jī)關(guān)也成為斗爭(zhēng)機(jī)關(guān)，為了斗爭(zhēng)，可以置基本的法律程序于不顧。立場(chǎng)須站穩(wěn)，旗幟要鮮明。理性主義蒙塵，道德主義盛行，各種媒體齊發(fā)動(dòng)，調(diào)門一律都煽情，不僅揭露行為，更貶斥和詆毀被批判者的人格，不將“一小撮壞人”批倒批臭誓不罷休。這是和平時(shí)期的戰(zhàn)爭(zhēng)。沒有炮火，但對(duì)人的心靈甚至肉體的摧殘卻一點(diǎn)也不遜于戰(zhàn)爭(zhēng)。
走向法治的時(shí)代
在上述背景之下，一九七零年代末開始的法制建設(shè)歷程顯現(xiàn)出歷史的重要性，因?yàn)樗碇腥A民族命運(yùn)轉(zhuǎn)換的二個(gè)重要契機(jī)。飽受運(yùn)動(dòng)治國(guó)之苦的中國(guó)人民在30年的封閉后又一次睜眼看世界，我們終于發(fā)現(xiàn)，歷史無(wú)法超越。要建立一種完美無(wú)缺的社會(huì)，除非每個(gè)人都是天使。我們最終省悟了，原來法治是通向自由、和諧以及繁榮富強(qiáng)的不二法門。更明顯的是，我們的社會(huì)結(jié)構(gòu)正在發(fā)生變化，隨著工業(yè)化、商業(yè)化和城市化的日漸深入，人際關(guān)系的“從身份到契約”的走勢(shì)愈發(fā)強(qiáng)勁。我們已經(jīng)確立了市場(chǎng)化的經(jīng)濟(jì)模式，政府在不斷地從經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整活動(dòng)中解脫出來，留下的權(quán)力真空更多地由司法機(jī)關(guān)填充。由于對(duì)更廣泛時(shí)空中規(guī)則統(tǒng)一的需求，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)比起自然經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)來更需要法治，需要通過司法活動(dòng)對(duì)統(tǒng)一規(guī)則進(jìn)行細(xì)致人微的建構(gòu)。此外，在離戰(zhàn)爭(zhēng)越來越遙遠(yuǎn)的時(shí)代，依賴個(gè)人魅力的統(tǒng)治不再是政治的常態(tài)，從政府到人民對(duì)法律的一體遵循將是秩序得以建立的基本前提。法治的正當(dāng)性從來沒有像今天這樣得到如此普遍的確認(rèn)。
因此，我們的立法機(jī)關(guān)在不斷地制定和頒布法律。面對(duì)社會(huì)生活的失范，人們不再寄希望于強(qiáng)權(quán)，而更多地呼喚法治。司法公正問題已經(jīng)成為全社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。依法治國(guó)成為我們這個(gè)時(shí)代的最強(qiáng)音。
己巳之年，錢懂書先生有詩(shī)題“閱世”，中有句曰：“對(duì)癥亦知須藥換，出新何術(shù)得陳推�！敝袊�(guó)這個(gè)千年舊邦，推陳出新的對(duì)癥之藥是什么呢?至少在我個(gè)人看來，法治是不可或缺的一味。
（原載2001年1月1日《中國(guó)青年報(bào)》）
