第二章 離婚損害賠償制度
一、問(wèn)題的提出
離婚損害賠償制度，是我國(guó)2001年修正后的《婚姻法》所確立的一項(xiàng)新的離婚救濟(jì)制度。該法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的�！睘榕浜想x婚損害賠償制度的正確實(shí)施，《婚姻法解釋（一）》第二十八條至第三十條、《婚姻法解釋（二）》第二十七條對(duì)離婚損害賠償制度又作了詳細(xì)規(guī)定。
在研究離婚損害賠償制度之前，先看兩則案例，并思考之：
案例一：登記離婚能否請(qǐng)求損害賠償
武林與黃新在結(jié)婚后的三年多時(shí)間里，經(jīng)常吵架，磕磕碰碰，很不和諧，雙方于2003年12月登記離婚，并對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割均形成一致意見(jiàn)。
百年修得同船渡，千年修得共枕眠。雖說(shuō)黃新和武林沒(méi)有婚姻關(guān)系，但一日夫妻百日恩，百日夫妻似海深。黃新和孩子在一起生活，父親武林的探視，也時(shí)常引起黃新對(duì)武林的關(guān)注。2004年3月，黃新聽(tīng)人說(shuō)其前夫武林早在2003年初與一個(gè)王蘭的女性結(jié)婚了。黃新氣不打一處來(lái)，便找到武林質(zhì)問(wèn)，武林并不否認(rèn)，且得意地說(shuō)他的新夫人已懷孕半年，黃新對(duì)武林的話悄悄地進(jìn)行了錄音。
黃新思前想后，認(rèn)為原來(lái)夫妻感情不和，是因?yàn)槲淞钟辛送庑模跆m扮演了“第三者”的角色，便找到王蘭、武林討個(gè)“說(shuō)法”，誰(shuí)知碰了一鼻子恢。此時(shí)，黃新運(yùn)用法律武器，于2004年5月訴至法院，請(qǐng)求判令被告武林、王蘭共同賠償其精神損失5萬(wàn)元。
讀者朋友，黃新在登記離婚后能否另行損害賠償訴訟？黃新能否向第三者王蘭提起損害賠償？
案例二：丈夫“金屋藏嬌”，妻子獲賠八千
47歲的江蘇省鎮(zhèn)江市某紡織企業(yè)下崗女工藍(lán)梅和現(xiàn)已50歲的鎮(zhèn)江市某化工集團(tuán)集團(tuán)公司工程師佳方近日又到法院鬧起了離婚，這次鬧的比前兩次更邪乎，藍(lán)梅這次離婚的理由不在是過(guò)去的遮遮掩掩的感情破裂，這次離婚的理由很直接，就是佳方在外面包了“二奶”。并向鎮(zhèn)江市京口區(qū)法院提供了被告的日記復(fù)印件共12頁(yè)。
據(jù)藍(lán)梅向法官傾訴，兩個(gè)人是1978年經(jīng)人介紹相識(shí)戀愛(ài)，1980年12月登記結(jié)婚，兩個(gè)人婚后感情很好，1982年9月生一男孩，取名佳子，后因雙方對(duì)生活的態(tài)度及處理問(wèn)題的方式方法不盡一致，且被告于1994年與其他異性關(guān)系不正常，經(jīng)常不回家，因此雙方常發(fā)生口角，直至打鬧。為此，佳方曾于1996年3月及2002年1月訴至法院要求離婚，后經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同事親戚朋友說(shuō)合均又撤回了起訴。藍(lán)梅當(dāng)時(shí)考慮小孩尚未成年，堅(jiān)決不同意離婚，后來(lái)有朋友告訴她，你也太傻了，何必采用犧牲自己的方式來(lái)奉陪丈夫的“不忠”呢?鑒于孩子現(xiàn)已出國(guó)學(xué)習(xí)，而夫妻感情已名存實(shí)亡，于是這次決意向法院起訴：要求離婚，兒子由佳方撫養(yǎng)；家庭共同財(cái)產(chǎn)依法分割，收回藏嬌金屋的房屋歸原告所有；追究被告的“重婚”責(zé)任，并賠償原告的精神損失50000元；由被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
佳方在法庭上辯稱：夫妻感情確實(shí)早巳破裂，但并不存在“第三者”，同意解除雙方的夫妻關(guān)系；兒子可由被告撫養(yǎng)，但對(duì)于家庭及兒子出國(guó)上學(xué)所產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)該共同承擔(dān)；現(xiàn)有的共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)依法分割，同時(shí)必須共同承擔(dān)債務(wù)；訴訟費(fèi)用由雙方各半承擔(dān)。
根據(jù)原告申請(qǐng)，法庭經(jīng)依職權(quán)調(diào)查取證，法院在鎮(zhèn)江市誠(chéng)和房地產(chǎn)發(fā)展有限公司所作的調(diào)查筆錄及被告在該公司購(gòu)買商品房的協(xié)議，證實(shí)被告于1994年5月20日購(gòu)買了現(xiàn)編號(hào)為某別墅區(qū)75號(hào)A幢103室的房屋，房款已于1996年付清，且被告又于2000年要求該公司更改買主姓名為丁妮并重新制作了房屋購(gòu)買合同；法院經(jīng)開(kāi)庭審理調(diào)查查明以上事實(shí)，證明被告對(duì)此房產(chǎn)的存在及用途是明知的，而被告在1996年、2002年要求與原告離婚的訴訟中及本案中，均否認(rèn)該房的存在，故法院因此認(rèn)定被告系故意隱瞞夫妻共同財(cái)產(chǎn)。法院向幸福新村居民委員會(huì)第一小組組長(zhǎng)史文所作調(diào)查筆錄，證實(shí)第五次人口普查時(shí)，別墅區(qū)75號(hào)A幢103室登記戶主為丁妮，當(dāng)時(shí)其已懷孕，但因戶口未在當(dāng)?shù)兀抑两裎匆?jiàn)其丈夫本人及身份證件，故以其自稱的佳方為丈夫作的登記。法院當(dāng)庭宣讀丁妮對(duì)外自稱其丈夫?yàn)榧逊胶�，佳方�?tīng)完對(duì)此沉默，考慮到“佳”與“賈”讀音相近，法官再次提示此“佳”非彼“賈”時(shí)，被告仍無(wú)任何異議表示，法庭即視被告對(duì)該事實(shí)為默認(rèn)，即被告作為有配偶者而與其他異性存在以夫妻名義生活的關(guān)系。在本案審理期間，法院委托鎮(zhèn)江市京口區(qū)價(jià)格認(rèn)證中心對(duì)本案涉及的三處房產(chǎn)進(jìn)行了評(píng)估和價(jià)格鑒定。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告雖系自主婚姻，婚后感情也一度尚可，但1995年始雙方矛盾逐步惡化，夫妻關(guān)系一直未得以改善，現(xiàn)夫妻感情已經(jīng)破裂，原告要求離婚，被告也同意離婚，可予準(zhǔn)許。
由于被告在外與人非法同居，隱匿夫妻共同財(cái)產(chǎn)，法院認(rèn)為被告對(duì)造成本案夫妻感情的破裂負(fù)有完全過(guò)錯(cuò)責(zé)任。原告作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方，有權(quán)就此導(dǎo)致離婚而向被告提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求，據(jù)此，原告要求被告賠償精神損失的請(qǐng)求，法院予以支持，但具體賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)仄骄钏�、被告的過(guò)錯(cuò)程度、具體情節(jié)和所造成的后果來(lái)綜合評(píng)定，法院認(rèn)為以8000元人民幣為宜。
關(guān)于小孩撫養(yǎng)，雙方所生之子佳子，目前已年滿18周歲，系完全民事行為能力人，本院依法無(wú)需再對(duì)其隨父或隨母生活作出判決，因?yàn)橐勒辗梢?guī)定，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)為至其獨(dú)立生活時(shí)止，故原、被告已無(wú)法定必須撫養(yǎng)佳子的理由，但法律并不禁止父母自愿為其成年子女提供資助，故本案對(duì)子女撫養(yǎng)的請(qǐng)求不予以處理。
被告所稱的向其父借人民幣10000元及借他人6000美元，也因無(wú)充分證據(jù)證實(shí)，法院亦不予支持。被告所提及的其他債務(wù)，應(yīng)當(dāng)予以支持。雖然用于共同生活所負(fù)的債務(wù)應(yīng)由夫妻共同償還，但考慮到債務(wù)的形成與本案的特點(diǎn)，故法院認(rèn)為債務(wù)以歸并處理為宜。至于“鎮(zhèn)江鈦白”股票，因其具有價(jià)值但只能在山東淄博進(jìn)行轉(zhuǎn)讓過(guò)戶，故也以折價(jià)歸并處理為宜。
對(duì)于夫妻雙方的共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)依法分割，但被告因其過(guò)錯(cuò)的存在，故對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割時(shí)，應(yīng)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方即原告的利益，同時(shí)因被告在離婚訴訟中故意隱瞞夫妻共同財(cái)產(chǎn)，所以，在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，依法也可以對(duì)被告少分或不分。據(jù)此，前不久，鎮(zhèn)江市京口區(qū)法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋(一)》有關(guān)規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第十條之規(guī)定，作出了判決：
準(zhǔn)予原告藍(lán)梅與被告佳方離婚。被告于本判決生效后十日內(nèi)給付原告精神損害賠償金人民幣8000元。位于本市幸福新村92-2幢201室及本市某某路5幢11號(hào)的網(wǎng)點(diǎn)房歸原告所有。位于本市別墅區(qū)75號(hào)A幢103室歸被告所有�，F(xiàn)在本市幸福新村92-2幢201室內(nèi)家電及生活用品歸原告所有。各人衣物歸各人所有。在中國(guó)建設(shè)銀行鎮(zhèn)江市分行的住房貸款及欠的債務(wù)由被告負(fù)責(zé)償還；44200股“鎮(zhèn)江鈦白”股票歸被告所有；被告于本判決生效后十日內(nèi)給付原告人民幣120000元；案件受理費(fèi)8976元、評(píng)估費(fèi)用1500元及其它費(fèi)用200元，合計(jì)人民幣10676元，由被告負(fù)擔(dān)。
根據(jù)上述案例，試問(wèn)：
1.離婚損害賠償制度的意義與功能有哪些？
2.離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)和構(gòu)成要件有哪些？
3.離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)如何行使？
4.離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體和賠償范圍有哪些？
5.登記離婚能否請(qǐng)求損害賠償？
6.離婚損害賠償制度應(yīng)當(dāng)如何完善？
二、離婚損害賠償制度的意義與功能
我國(guó)婚姻法上的離婚損害賠償，是指夫妻一方因法定的嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)行為而導(dǎo)致離婚，并對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成精神或物質(zhì)損害的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。我國(guó)婚姻法確定的離婚損害賠償，實(shí)際上是一種離婚損害賠償，即夫妻一方的行為是構(gòu)成離婚原因之一的侵權(quán)行為時(shí)，他方才可請(qǐng)求因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償，如果離婚原因不是法定的侵權(quán)行為時(shí)，則他方不得請(qǐng)求離婚損害賠償。
（一）離婚損害賠償制度的法律特征
離婚損害賠償制度具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性的特點(diǎn)。具體而言：
1.法定性。即指離婚損害賠償?shù)闹黧w，是法定的，可以請(qǐng)求賠償?shù)氖掠墒欠ǘǖ�。離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體只能是離婚當(dāng)事人中的無(wú)過(guò)錯(cuò)一方。如果雙方均有過(guò)錯(cuò)，或雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，則不能請(qǐng)求離婚損害賠償；損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只能是離婚行為中的過(guò)錯(cuò)配偶，無(wú)過(guò)錯(cuò)方不能向第三人請(qǐng)求離婚損害賠償。離婚損害賠償?shù)氖掠芍荒苁恰痘橐龇ā返谒氖鶙l所列舉的四種情況，對(duì)于四種情況以外的行為通常是不能請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)摹?br>2.救濟(jì)性。即指離婚損害賠償制度具有救濟(jì)的功能，通過(guò)損害賠償，使無(wú)過(guò)錯(cuò)方的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失得以填補(bǔ)，精神傷害得以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神安慰，被損害的利益因此得到救濟(jì)和恢復(fù)。
3.懲罰性。即指離婚損害賠償具有懲罰違法的功能。在破裂主義的離婚原則之下，離婚原因已不再制約離婚和影響離婚，離婚本身不再具有懲罰的功能。但若對(duì)造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對(duì)行為人的放縱，對(duì)受害方的不公，這不符合法律的公平、正義的理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以離婚損害賠償來(lái)懲罰構(gòu)成離婚原因的侵權(quán)行為，令過(guò)錯(cuò)配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價(jià)。
（二）離婚損害賠償制度的功能
作為一種離婚救濟(jì)措施，作為一種民事責(zé)任，離婚損害賠償制度具有以下三方面的功能：
1.填補(bǔ)損害。這是離婚損害賠償制度的基本功能，通過(guò)賠償，使受害方的損失得到填補(bǔ)，受侵害的權(quán)益得到恢復(fù)和救濟(jì)。
2.精神撫慰。精神損害以財(cái)產(chǎn)的方式予以賠償，在受害配偶精神傷害得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，精神也得到了安慰，其怨憤相對(duì)地可得以平息。
3.制裁和預(yù)防違法行為。通過(guò)責(zé)令婚姻侵權(quán)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，使侵權(quán)者不僅未因其侵權(quán)行為獲益，而且還對(duì)其侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，付出代價(jià)，這本身就體現(xiàn)了對(duì)違法行為的制裁；對(duì)于其他意欲實(shí)施侵權(quán)行為的已婚者來(lái)說(shuō)，法律的明確規(guī)定，違法者受處罰的事實(shí)，都具有預(yù)防和警示的作用。
離婚損害賠償制度的確立，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義，它反映了婚姻義務(wù)的本質(zhì)要求，明確了婚姻當(dāng)事人所承擔(dān)的婚姻義務(wù)和道義責(zé)任；它為婚姻無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、姘居等違法行為，并進(jìn)而達(dá)到了維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定的目的；它完善了立法，使婚姻法能從不同的角度對(duì)侵犯婚姻權(quán)利的違法行為進(jìn)行調(diào)節(jié)、規(guī)范和制裁，使我國(guó)的離婚立法更具科學(xué)性、可操作性，并與國(guó)際社會(huì)的立法相接軌。
三、離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)和構(gòu)成要件
（一）離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)
離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種意見(jiàn)：一種是違約責(zé)任說(shuō)，一種是侵權(quán)責(zé)任說(shuō)。違約責(zé)任說(shuō)是建立在“婚姻契約說(shuō)”的基礎(chǔ)上的，認(rèn)為婚姻是男女雙方以共同生活為目的而依法結(jié)成的以人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事契約。 基于該契約夫妻雙方產(chǎn)生了忠實(shí)義務(wù)、相互扶助義務(wù)，違反這些義務(wù)的一方須承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)其違約行為所造成的另一方的損失應(yīng)進(jìn)行賠償。而侵權(quán)責(zé)任說(shuō)則是建立在“婚姻制度說(shuō)”和“配偶權(quán)”的基礎(chǔ)上，認(rèn)為婚姻是一種同人類的生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度， 是一種維系社會(huì)倫理功能的社會(huì)制度，婚姻關(guān)系中的當(dāng)事人基于其配偶的身份享有配偶權(quán)，婚姻一方的過(guò)錯(cuò)行為侵犯了社會(huì)制度也侵犯了另一方的配偶權(quán)，故其行為屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)被侵害方進(jìn)行賠償。
筆者認(rèn)為，從婚姻本質(zhì)和立法狀況來(lái)分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任似乎更合理。(1)從婚姻本質(zhì)來(lái)看，“婚姻契約說(shuō)”在我國(guó)缺少傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)，很難為大眾所接受，而“婚姻制度說(shuō)”則與我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說(shuō)”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國(guó)的法律中還未明確出現(xiàn)“配偶權(quán)”的字眼，但婚姻法的幾項(xiàng)基本原則都已經(jīng)體現(xiàn)了配偶權(quán)的內(nèi)容，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。(2)從我國(guó)相關(guān)法律條文來(lái)看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，而屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。目前學(xué)術(shù)界中大多也傾向于侵權(quán)責(zé)任說(shuō)。
（二）離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
既然離婚損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任范疇，那么其構(gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)責(zé)任的特點(diǎn)，結(jié)合《婚姻法》第四十六條的規(guī)定以及離婚損害賠償?shù)奶匦�，其�?gòu)成要件主要有：
1.違法行為。即行為人實(shí)施了違反婚姻法律、侵犯了另一方基于配偶身份所產(chǎn)生利益的行為，如《婚姻法》第四十六條規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形。
2.損害結(jié)果。即指由于行為人的違法行為給另一方造成的財(cái)產(chǎn)損害和精神損害。財(cái)產(chǎn)上的損失主要表現(xiàn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)或被侵害人個(gè)人財(cái)產(chǎn)的減少，精神上的損失主要表現(xiàn)為被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社會(huì)評(píng)價(jià)降低等。
3.違法行為同損害結(jié)果的因果關(guān)系。即損害結(jié)果是由違法行為引起的，兩者間存有必然的因果關(guān)系。
4.行為人主觀過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失。在現(xiàn)實(shí)中，有過(guò)錯(cuò)方的主觀過(guò)錯(cuò)往往是故意，而第三者的主觀過(guò)錯(cuò)則可能是故意或過(guò)失。
5.離婚的發(fā)生。也就是違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成了離婚的后果。該要件由離婚損害賠償?shù)奶匦詻Q定的，正是該要件表現(xiàn)了離婚損害賠償作為一種侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生情形。對(duì)于該要件，在理論和實(shí)踐中有人提出損害賠償不能以離婚為條件，損害賠償固然不以離婚為要件，但婚內(nèi)發(fā)生的賠償是其他形式的賠償，而非是離婚損害賠償。
四、離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使
根據(jù)《婚姻法解釋(一)》第二十九條、第三十條的規(guī)定，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使，應(yīng)遵循以下要求進(jìn)行：
1.只能在離婚時(shí)行使。如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依《婚姻法》第四十六條提起損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，法院不予支持。同時(shí)，對(duì)于人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予支持。
2.人民法院受理離婚案件時(shí)應(yīng)將離婚損害賠償權(quán)利義務(wù)告知離婚當(dāng)事人。人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將《婚姻法》第四十六條規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書(shū)面告知當(dāng)事人。此規(guī)定的目的是讓離婚當(dāng)事人明確法律的規(guī)定，及時(shí)做出是否行使請(qǐng)求權(quán)的選擇。
3.實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)正確理解和適用《婚姻法解釋（一）》第三十條之規(guī)定，具體而言：
（1）符合《婚姻法》第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在提起訴訟的同時(shí)提出，也就是在訴訟請(qǐng)求中要明確提出。
（2）符合《婚姻法》第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚，也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后1年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。
（3）無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)未基于《婚姻法》第四十六條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求，二審提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。該“一年”是訴訟時(shí)效期間，還是除斥期間，司法解釋未做明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，該“一年”期間應(yīng)當(dāng)為除斥期間，不存在中止、中斷和延長(zhǎng)的情形。
五、離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體和賠償范圍
（一）離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體
根據(jù)《婚姻法解釋(一)》第二十九條之規(guī)定，承擔(dān)《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。即只能是有過(guò)錯(cuò)配偶一方來(lái)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而不能將第三者列為賠償責(zé)任人。
對(duì)因第三者插足，導(dǎo)致夫妻一方重婚，或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時(shí)，有過(guò)錯(cuò)的第三者是否應(yīng)當(dāng)向夫妻中無(wú)過(guò)錯(cuò)的一方賠償?shù)膯?wèn)題，有不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，第三者插足，破壞了他人的婚姻家庭，是一種侵權(quán)行為，由此導(dǎo)致離婚的，有過(guò)錯(cuò)的第三者應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；追究第三者的賠償責(zé)任問(wèn)題，是此次婚姻法修改中，廣大婦女的強(qiáng)烈要求。她們認(rèn)為第三者是共同侵權(quán)行為人，可以在離婚案件中直接作為被告或作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的第三人參與訴訟。部分法院的同志認(rèn)為，離婚案件中，如果有第三者的婚姻一方當(dāng)事人將夫妻共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與或轉(zhuǎn)移給第三者，在這種情況下，為更好地分割夫妻財(cái)產(chǎn)，第三者就應(yīng)當(dāng)作為離婚案件的訴訟主體。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻以感情為基礎(chǔ)，第三者插足是感情問(wèn)題，談不上什么侵權(quán)，由此導(dǎo)致離婚的，第三者不負(fù)賠償責(zé)任。實(shí)際工作的部門(mén)提出，第三者是不規(guī)范的法律術(shù)語(yǔ)，沒(méi)有明確的定義。要求第三者承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。在司法實(shí)踐中根本無(wú)法操作，如什么是第三者?怎樣確定?如何取得證據(jù)?第三者與當(dāng)事人婚姻破裂是否有因果關(guān)系，起的作用有多大?侵害了離婚當(dāng)事人的什么權(quán)利?怎么賠?第三者如何介入訴訟?是離婚案件的第三人還是另一賠償案件的當(dāng)事人等問(wèn)題都難以在司法實(shí)踐中確認(rèn)。對(duì)第三者追究賠償責(zé)任，將會(huì)激化矛盾，也不是本法應(yīng)當(dāng)調(diào)整的內(nèi)容。
《婚姻法》對(duì)第三者賠償未做規(guī)定，《婚姻法解釋(一)》第二十九條第一款規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶�！庇纱丝梢�(jiàn)，離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)方不能向第三者索賠。
如果在離婚訴訟中，一方以《婚姻法》第四條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”為依據(jù)，要求違反忠實(shí)義務(wù)的對(duì)方配偶及“第三者”承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的，因忠實(shí)義務(wù)之規(guī)定僅為原則性規(guī)定，并非確定的義務(wù)性規(guī)范，即使違反忠實(shí)義務(wù)，也未完全符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，因而在我國(guó)現(xiàn)行法，除同時(shí)構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵害外，應(yīng)無(wú)損害賠償請(qǐng)求權(quán)�！痘橐龇ń忉�(一)》第三條對(duì)此明確規(guī)定：“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
（二）離婚損害賠償?shù)姆秶?br>根據(jù)《婚姻法解釋(一)》第二十八條的規(guī)定，離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩部分。涉及精神損害賠償?shù)�，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。至于物質(zhì)損害賠償，應(yīng)當(dāng)按照賠償實(shí)際損失的原則，損失多少賠償多少。
六、登記離婚后的損害賠償
（一）登記離婚后的損害賠償
當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以《婚姻法》第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。換言之，一是當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，仍有權(quán)利提出損害賠償請(qǐng)求；二是當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)明確表示放棄損害賠償請(qǐng)求權(quán)的，人民法院不予支持；三是有一個(gè)時(shí)間限制，即在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后一年內(nèi)提出，過(guò)期則不予支持。一年的規(guī)定屬于除斥期間，不適用訴訟時(shí)效中關(guān)于中止、中斷的規(guī)定。
（二）在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題
1.有權(quán)在登記離婚后再提出損害賠償請(qǐng)求的主體必須是無(wú)過(guò)錯(cuò)一方。有人認(rèn)為，離婚時(shí)雙方都有過(guò)錯(cuò)，可以根據(jù)過(guò)錯(cuò)的大小進(jìn)行相應(yīng)的賠償。筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)樾抻喓蟮摹痘橐龇ā匪氖鶙l規(guī)定的很明確，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)利、有資格提起離婚損害賠償請(qǐng)求。如果雙方都有過(guò)錯(cuò)，比如一方與他人婚外同居，而另一方在家里實(shí)施家庭暴力；一方在外“包二奶”，另一方在外“包二爺”、這種情形下誰(shuí)也沒(méi)有資格請(qǐng)求離婚損害賠償�！痘橐龇ā返谒氖鶙l規(guī)定的離婚損害賠償與一般的民事賠償畢竟不能完全等同，不存在區(qū)分過(guò)錯(cuò)大小的問(wèn)題。
2.一方在登記離婚后又提起損害賠償?shù)恼?qǐng)求，經(jīng)法院審查其原配偶不構(gòu)成重婚及與他人婚外同居，但與他人通奸并生育子女的證據(jù)是充分的，能否據(jù)此判決通奸一方承擔(dān)賠償責(zé)任呢?對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，既然一方當(dāng)事人提供的證據(jù)不能證明配偶一方重婚或與他人婚外同居，僅憑通奸并生育子女的事實(shí)是不能支持其離婚損害賠償請(qǐng)求的。因?yàn)榉傻膫?cè)重點(diǎn)在于重婚及與他人婚外同居的行為，即制裁的是挑戰(zhàn)一夫一妻制的行為。而界定與他人婚外同居行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)是“以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”，這里既要求共同居住的證據(jù)，還要求時(shí)間上的持續(xù)、穩(wěn)定，當(dāng)事人舉證之難也就可想而知了。就通奸行為而言，通奸一次也有可能生育子女，不能因?yàn)樯俗优桶淹樾袨橛残哉J(rèn)定為與他人婚外同居的行為，這里還是有個(gè)尺度和界限的問(wèn)題�！痘橐龇ā芬�(guī)定的離婚損害賠償范圍是比較嚴(yán)格的，它僅僅適用于因一方重婚或與他人婚外同居或?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按⑦z棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的幾種情形，并不涉及其他情形，例如通奸、賣淫嫖娼、一夜情等行為。另外需要注意的問(wèn)題是，并不是非要構(gòu)成虐待遺棄罪才能請(qǐng)求賠償，只要一方存在虐待遺棄家庭成員的行為，無(wú)過(guò)錯(cuò)方就可以請(qǐng)求離婚損害賠償。
3.請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)那疤崾请p方具有合法婚姻關(guān)系，如果雙方的婚姻被宣告為無(wú)效婚姻或者雙方僅僅是同居關(guān)系，則無(wú)權(quán)提出離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求。
七、離婚損害賠償制度的完善
離婚損害賠償制度的確立，是我國(guó)修正后的《婚姻法》的一個(gè)重大突破，讓無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方在離婚時(shí)得到物質(zhì)上的補(bǔ)償，充分體現(xiàn)了《婚姻法》對(duì)受害一方的關(guān)注和保護(hù)。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發(fā)揮填補(bǔ)精神損害、撫慰受害方、填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損失、制裁過(guò)錯(cuò)方的作用，尚需進(jìn)一步的補(bǔ)充和完善。
1.離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大。在離婚損害賠償?shù)那樾蜗�，第三者能否成為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體?這個(gè)問(wèn)題在《婚姻法》中沒(méi)有得到明確的說(shuō)明，但司法解釋卻指出“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶”，這樣實(shí)際上是排除了第三者賠償責(zé)任的承擔(dān)。那么，第三者究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任呢?一是從侵權(quán)責(zé)任的特點(diǎn)來(lái)看，第三者同有過(guò)錯(cuò)配偶實(shí)際上是實(shí)施了共同侵權(quán)的行為，那么作為被侵權(quán)人，其當(dāng)然可以向兩個(gè)侵權(quán)人主張損害賠償，而第三者既然實(shí)施了侵權(quán)行為，就應(yīng)當(dāng)同過(guò)錯(cuò)配偶共同承擔(dān)賠償?shù)倪B帶責(zé)任，除非其在主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。二是從社會(huì)效果來(lái)看，要求第三者進(jìn)行賠償體現(xiàn)了法律懲罰功能，對(duì)受害方進(jìn)行了補(bǔ)償和撫慰，伸張了社會(huì)正義。因此，筆者建議，應(yīng)從立法上確立受害方對(duì)第三者提出離婚損害賠償，從而更好地保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方，體現(xiàn)法律的社會(huì)價(jià)值。
2.離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾螒?yīng)當(dāng)增加。離婚損害賠償?shù)牧⒎康氖菫榱酥撇弥卮蟮那趾橐鲫P(guān)系的行為并對(duì)受害方進(jìn)行補(bǔ)償，而對(duì)于一般的過(guò)錯(cuò)行為則將之付諸道德調(diào)整，法律不予干預(yù)，但重大的侵害行為難道就只有《婚姻法》第四十六條列舉的4種情形嗎?顯然不是。比如以下情形：一是通奸生子。配偶一方與他人偶然通奸并生子，并由于該孩子的存在而引起家庭的不寧、夫妻感情的不和、財(cái)產(chǎn)的損失，在這種情況下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的財(cái)產(chǎn)損失也可能更大，特別是在配偶一方將另一方與他人通奸所生之子當(dāng)作親生孩子撫養(yǎng)多年的情形下，受害的一方其財(cái)產(chǎn)損失如何得到賠償，其精神損失如何得到彌補(bǔ)?二是習(xí)慣性多次多人通奸行為，如長(zhǎng)期嫖娼行為。雖然每一次都是偶然行為，算不上重婚或同居，但在這樣的情形下，另一方也會(huì)遭受長(zhǎng)期巨大的精神痛苦，當(dāng)另一方因此而產(chǎn)生精神病的臨床癥狀或因此感染性疾病時(shí)，我們能不認(rèn)為那是一種嚴(yán)重侵犯配偶的行為嗎?三是配偶一方因同性戀長(zhǎng)期與一同性保持婚外同居關(guān)系，難道另一方配偶不會(huì)因此而受到嚴(yán)重的損害嗎?因此，筆者認(rèn)為，《婚姻法》第四十六條只羅列了4種損害賠償?shù)那樾味鴽](méi)有進(jìn)行概括性的規(guī)定，顯得過(guò)于狹隘和絕對(duì)。建議在4種情形后再添加一條：其他重大侵害行為。這樣，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，便于對(duì)個(gè)案的正確處理，從而，更好地保護(hù)離婚無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的合法權(quán)益，也使得《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的立法精神正確貫徹實(shí)施。
3.完善離婚損害賠償?shù)娜∽C途徑�！痘橐龇ā芬�(guī)定了夫妻一方有法定的嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)時(shí)，另一方有請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。在現(xiàn)實(shí)生活中，要得到法律支持，主要是證據(jù)的問(wèn)題。特別是對(duì)于重婚的和有配偶者與他人同居的情形，無(wú)過(guò)錯(cuò)方要獲取證據(jù)，可以說(shuō)是相當(dāng)困難的。在沒(méi)有正當(dāng)途徑獲取證據(jù)的情況下，不少當(dāng)事人會(huì)采取違法的、侵犯他人權(quán)益的方式采集證據(jù)，這很容易激化矛盾，引起社會(huì)的不安定。因此，法律應(yīng)對(duì)以什么途徑獲取的證據(jù)才能作為法定證據(jù)使用做出明確規(guī)定。對(duì)采用非法手段和侵犯人權(quán)的方式獲取的證據(jù)要宣布無(wú)效，并規(guī)定依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時(shí)為使人們能夠擁有獲取證據(jù)的合法途徑，可以考慮規(guī)定派出所、居委會(huì)、村委會(huì)、物業(yè)管理部門(mén)等應(yīng)有義務(wù)向法定機(jī)關(guān)出具共同居住事實(shí)的證明。當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院向有關(guān)部門(mén)調(diào)取相關(guān)證據(jù)，以解決取證難的問(wèn)題，并遏制因獲取證據(jù)而引發(fā)的“捉奸”、拍裸照等違法行為的泛濫。
八、對(duì)案例一、案例二的評(píng)析
（一）對(duì)案例一的評(píng)析
在本案中，主要涉及下列法律問(wèn)題：
1.離婚形式問(wèn)題。按照離婚的程序不同，將離婚分為行政離婚（又稱之為登記離婚）和訴訟離婚。在本案中，武林與黃新于2003年12月登記離婚，并對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割均形成一致意見(jiàn)。當(dāng)屬于登記離婚形式，自婚姻登記機(jī)關(guān)發(fā)給離婚證書(shū)之日起，武林和黃新的婚姻關(guān)系解除。
2.黃新能否提起離婚損害賠償問(wèn)題。黃新和武林在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚時(shí)，并沒(méi)有提出離婚損害賠償，《婚姻法》第四十六條對(duì)此亦沒(méi)有作明確規(guī)定，既然法律沒(méi)有明文規(guī)定，則黃新就沒(méi)了依據(jù)。但是，《婚姻法解釋（二）》第二十七條對(duì)此作了明確規(guī)定，即當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以《婚姻法》第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。因此，黃新有權(quán)向人民法院提起離婚損害賠償訴訟，并且不超過(guò)司法解釋所規(guī)定的一年。
3.武林是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任問(wèn)題。在本案中，黃新和武林離婚的事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，并且過(guò)錯(cuò)在武林，因此作為丈夫的武林與王蘭同居，在其離婚之前，王蘭已經(jīng)有了身孕，說(shuō)明武林的同居行為造成了離婚，其過(guò)錯(cuò)非常明顯。是故，黃新依據(jù)《婚姻法》第四十六條之規(guī)定，向人民法院提起離婚損害賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)判決武林承擔(dān)賠償責(zé)任，其具體數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件的情況決定。
4.黃新能否要求王蘭承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我們知道，現(xiàn)行的《婚姻法》及其司法解釋均明確規(guī)定，離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體只能是有過(guò)錯(cuò)的配偶，雖王蘭扮演了第三者插足的角色，對(duì)黃新的離婚有一定的過(guò)錯(cuò)，但她不是賠償責(zé)任的主體。因此，黃新不能向王蘭主張權(quán)利。
（二）對(duì)案例二的評(píng)析
在本案中，佳方和藍(lán)梅夫妻相伴25年，結(jié)果是夫妻感情確已破裂，走上法庭，打起離婚官司。主要涉及下列法律問(wèn)題：
1.雙方離婚符合離婚的法定條件。在本案中，藍(lán)梅向法院提起離婚訴訟，其離婚原因是丈夫“金屋藏嬌”，根據(jù)《婚姻法》第三十二條第三款“有下列情形之一，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判決準(zhǔn)予雙方離婚。
2.夫妻財(cái)產(chǎn)分割和債務(wù)負(fù)擔(dān)問(wèn)題。在本案中，佳方將夫妻共同財(cái)產(chǎn)的部分隱瞞，違反了《婚姻法》第四十七條“離婚時(shí)，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追回，予以分割。至于債務(wù)的負(fù)擔(dān)，可根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則處理。
3.精神損害賠償問(wèn)題。在本案中，導(dǎo)致離婚的直接原因是佳方“金屋藏嬌”，佳方明顯存在過(guò)錯(cuò)，藍(lán)梅有權(quán)根據(jù)《婚姻法》第四十六條之規(guī)定，請(qǐng)求法院判令佳方承擔(dān)離婚損害賠償。法院判決支持了藍(lán)梅8000元，是對(duì)藍(lán)梅精神上的安撫，是對(duì)佳方經(jīng)濟(jì)上的懲罰。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)臄?shù)額不高，可酌情多賠一點(diǎn)，從而更好地保護(hù)弱者。
