(一)關(guān)于接受性服務(wù)問(wèn)題的由來(lái)
在不斷出現(xiàn)的新的腐敗形式中，一個(gè)腐敗現(xiàn)象越來(lái)越引起廣泛的關(guān)注，這就是“性賄賂”。司法實(shí)踐表明，“性賄賂”呈現(xiàn)逐步上升的趨勢(shì)。據(jù)報(bào)道，根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》修改起草專家小組主要負(fù)責(zé)人巫昌禎教授的統(tǒng)計(jì)，被查處的貪官污吏中95％都有“情婦”，腐敗的領(lǐng)導(dǎo)干部中60％以上與“包二奶”有關(guān)。在1999年廣州、深圳、珠海公布的102宗官員貪污受賄案件中，100％包養(yǎng)了“二奶”。102宗案件不是個(gè)小數(shù)，而102宗案件中的“100％包養(yǎng)了‘二奶”，更是令人吃驚。越來(lái)越多因腐敗而落馬下臺(tái)的官員被爆出“蓄養(yǎng)情婦”的丑聞。 嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，“性賄賂”的稱謂本身并不準(zhǔn)確，其本質(zhì)是權(quán)色交易。權(quán)色交易指的是，一方利用權(quán)力和權(quán)力帶來(lái)的利益與另一方發(fā)生性關(guān)系以達(dá)到滿足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色與對(duì)方發(fā)生或者保持不正當(dāng)性關(guān)系，或借用、雇傭美色勾引對(duì)方，從對(duì)方手中獲取財(cái)物和利益。所謂國(guó)家工作人員接受性服務(wù)，即國(guó)家工作人員利用職權(quán)與他人進(jìn)行權(quán)色交易。無(wú)論是學(xué)術(shù)上對(duì)于性賄賂的爭(zhēng)論，還是新聞報(bào)道中的性賄賂，大都是以國(guó)家工作人員接受性服務(wù)的角度進(jìn)行的。 伴隨著權(quán)色交易現(xiàn)象的不斷發(fā)生，對(duì)此類行為的研究和爭(zhēng)論不斷深入。20世紀(jì)80年代中期，我國(guó)刑法學(xué)者就是否規(guī)定“性賄賂罪，，進(jìn)行過(guò)討論。在1997年修訂《刑法》時(shí)，不少專家學(xué)者再次呼吁將性賄賂行為規(guī)定為犯罪，用刑罰懲治此類行為。在2000年江蘇省刑法學(xué)研討會(huì)上，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生金衛(wèi)東提交了一篇題為《應(yīng)設(shè)立性賄賂罪》的論文，建議立法制裁“性賄賂”腐敗行為。對(duì)此，網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等媒體給予了報(bào)道，使該問(wèn)題成為媒體和社會(huì)各界關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。刑法學(xué)者紛紛發(fā)表文章和評(píng)論，表明對(duì)該問(wèn)題的觀點(diǎn)。一些全國(guó)人大代表曾兩次提出增設(shè)“性賄賂罪”的議案。2000年3月，趙平等全國(guó)人大代表聯(lián)名向全國(guó)立法機(jī)關(guān)提請(qǐng)?jiān)鲈O(shè)“性賄賂罪”的議案中指出：通過(guò)性賄賂進(jìn)行各種非法勾當(dāng)，謀取不正當(dāng)利益，嚴(yán)重危害了社會(huì)。性賄賂行為已經(jīng)成為一種新的違法犯罪行為，應(yīng)當(dāng)在刑法中明確規(guī)定“性賄賂罪”，以刑罰懲治進(jìn)行權(quán)色交易的腐敗官員。2002年3月，翁維權(quán)等36名全國(guó)人大代表聯(lián)名提出議案，指出：以非財(cái)物行賄尤其是性賄賂的現(xiàn)象越來(lái)越多，其危害性不亞于財(cái)物賄賂，而按我國(guó)現(xiàn)行《刑法》不能給予定罪，這極不利于反腐敗斗爭(zhēng)；建議再次修訂《刑法》時(shí)應(yīng)在第八章“貪污賄賂罪”中增設(shè)“非財(cái)物賄賂罪”，以進(jìn)一步完善我國(guó)的反腐敗立法。2000年12月15日，在最高人民檢察院打擊賄賂犯罪的新聞發(fā)布會(huì)上，原副檢察長(zhǎng)趙登舉強(qiáng)調(diào)：“性賄賂目前在行賄犯罪中已經(jīng)相當(dāng)普遍，最近查辦的幾起部級(jí)干部受賄大案中幾乎都涉及情婦。雖然性賄賂現(xiàn)在還沒(méi)有法律規(guī)定，但將來(lái)應(yīng)當(dāng)納入法律的視野。” 綜觀近幾年來(lái)關(guān)于權(quán)色交易行為問(wèn)題的觀點(diǎn)，首先社會(huì)各界的共識(shí)是，權(quán)色交易在實(shí)質(zhì)上雖然與一般賄賂犯罪權(quán)錢交易的本質(zhì)不同，但在危害后果上與一般賄賂犯罪別無(wú)二致，甚至更為惡劣，這種現(xiàn)象嚴(yán)重?cái)�壞了�?guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的形象，違背了社會(huì)公德和公認(rèn)的價(jià)值觀，毒害了社會(huì)風(fēng)氣，是一種嚴(yán)重的腐敗行為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以懲處。但是對(duì)于此類行為如何定性和處理方面，尤其是對(duì)國(guó)家工作人員接受性服務(wù)是否需要納入刑法規(guī)制的問(wèn)題上，形成了肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)。

(二)關(guān)于接受性服務(wù)問(wèn)題爭(zhēng)論的內(nèi)容及焦點(diǎn)
1．肯定說(shuō)
持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為納入刑法規(guī)制范疇，并從犯罪基本理論、犯罪構(gòu)成理論等角度進(jìn)行了論證。

(1)國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為符合犯罪的本質(zhì)特征。 社會(huì)危害性是一切犯罪的最基本的特征。同其他刑法規(guī)定的犯罪行為一樣，國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。在一定程度上，就其誘惑力而言，此類行為具有社會(huì)危害的多次性和持續(xù)性即具有多次為行賄者謀取不正當(dāng)利益、多次危害社會(huì)的特征；在某種情況下，此類行為可以達(dá)到財(cái)物賄賂達(dá)不到的目的；此類行為導(dǎo)致權(quán)力質(zhì)變，導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)的大量流失，滋生新的腐敗現(xiàn)象。其社會(huì)危害性程度與財(cái)物賄賂行為的社會(huì)危害性程度具有高度的一致性。 對(duì)此類行為，應(yīng)規(guī)定為犯罪，用刑罰懲罰。設(shè)立“性賄賂罪”不僅可以防止國(guó)家工作人員以“生活作風(fēng)”問(wèn)題或用黨紀(jì)、政紀(jì)來(lái)規(guī)避法律制裁，而且能真正加強(qiáng)對(duì)性賄賂犯罪的有效控制。

(2)國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為符合賄賂犯罪構(gòu)成要件。 認(rèn)為國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為屬于賄賂犯罪的一種表現(xiàn)形式，符合賄賂犯罪構(gòu)成要件。國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為所侵犯的客體與賄賂犯罪相同。賄賂罪侵犯的客體是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為同樣侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性。在客觀方面，國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為與受賄罪具有一致性的特點(diǎn)。受賄罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有利用職務(wù)上的便利，向他人索要財(cái)物，或者接受他人財(cái)物并為他人謀取利益的行為。國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為在客觀方面同樣表現(xiàn)為行為人具有利用職務(wù)上的便利，向他人索要性服務(wù)，或者接受他人性服務(wù)并為他人謀取利益的行為。主體都是國(guó)家工作人員。在主觀上都是故意。

(3)刑法是社會(huì)控制的最后防衛(wèi)手段。 從立法趨勢(shì)來(lái)看，提出性賄賂犯罪行為“人刑”問(wèn)題具有前瞻性，它起碼能對(duì)性行賄、受賄行為人產(chǎn)生震懾。法無(wú)明文規(guī)定將產(chǎn)
生法律的空當(dāng)，不利于反腐倡廉和對(duì)賄賂犯罪的打擊。性賄賂行為的發(fā)案率呈蔓延擴(kuò)大趨勢(shì)，而不是個(gè)別的、偶然的現(xiàn)象，權(quán)色交易和權(quán)錢交易一樣，已經(jīng)成為公權(quán)和私利交易的最主要的一種形式。

(4)國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為不僅屬于道德調(diào)整范圍，也是法律調(diào)整的對(duì)象。 法律和道德本身就是相互交織、相輔相成的，道德法律化和法律道德化在不同的歷史時(shí)期有不同的要求，將嚴(yán)重破壞倫理道德的行為用法律來(lái)調(diào)整，順理成章。如果國(guó)家工作人員道德水平敗壞，嚴(yán)重影響到政府權(quán)威，還只視為生活作風(fēng)問(wèn)題處以黨紀(jì)政紀(jì)，勢(shì)必會(huì)放縱和鼓勵(lì)腐敗犯罪。 至于如何對(duì)國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為進(jìn)行刑法規(guī)制，肯定說(shuō)又分為三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)提出把性賄賂從現(xiàn)有的賄賂罪中獨(dú)立出來(lái)，單獨(dú)成立一個(gè)新的罪名--性賄賂罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)立法擴(kuò)大賄賂內(nèi)容，將性賄賂納入法的調(diào)整范圍。由全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法典第385、388、389條進(jìn)行修改，將條文中賄賂的內(nèi)容“財(cái)物”擴(kuò)大為“財(cái)產(chǎn)性利益和其他不正當(dāng)利益”，性賄賂即屬于其他不正當(dāng)利益。④第三種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取增設(shè)條款的方式，在第385條下增設(shè)1款，作為第2款：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者接受他人或第三人提供的性服務(wù)，為他人謀取不正當(dāng)利益的，按第1款論處。

2．否定說(shuō)
持否定說(shuō)的學(xué)者基于傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)“立法制裁‘勝賄賂’非其時(shí)”。其主要是從我國(guó)的傳統(tǒng)文化觀念、道德規(guī)范和對(duì)性賄賂犯罪的認(rèn)定在實(shí)際操作中頗為困難等角度進(jìn)行論證，指出性賄賂本質(zhì)是權(quán)色交易，但歸根結(jié)底是男女關(guān)系、道德品質(zhì)問(wèn)題，不能上升到法律制裁的高度。還有學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)的“賄賂”必然與財(cái)物有著緊密聯(lián)系，而性賄賂中的交換物不是錢財(cái)，在刑法中專設(shè)“性賄賂罪”不合適，允諾性行為定為賄賂罪，不論從刑法理論或司法實(shí)踐的角度，都很難令人接受。否定說(shuō)還闡述了以下觀點(diǎn)：

(1)“性賄賂罪”中所涉及的性與傳統(tǒng)行賄、受賄中所涉及的財(cái)物不同。性行為和人身自然屬性不可分離，不像財(cái)物具有可轉(zhuǎn)讓性。行為人在實(shí)施財(cái)物賄賂時(shí)，財(cái)物僅僅是行為的對(duì)象和工具，但如果實(shí)施的是性賄賂，那么除了受賄者本人的性行為之外，還有他人的性行為。如果將性賄賂規(guī)定為犯罪，就會(huì)導(dǎo)致“性行為是商品或工具”的謬論，這違反我國(guó)基本的社會(huì)道德倫理。

(2)違背刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性，指國(guó)家在執(zhí)行刑事政策時(shí)，能給予犯罪人較輕處罰的，就不給予較重的處罰。世界
上有“刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和”的刑法格言，如果將性賄賂納入刑法，那就會(huì)導(dǎo)致對(duì)非法性交易行為加重處罰，這將違背刑法的謙抑性原則，破壞刑罰的均衡性，使我國(guó)刑法重新走向“重刑主義”。我國(guó)傳統(tǒng)上認(rèn)為性行為屬于道德范疇，而道德觀與法律觀是兩個(gè)并行的意識(shí)形態(tài)，法律不是萬(wàn)能的，不能用法律來(lái)規(guī)范道德層面的事情。

(3)司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。主要是量刑難、取證難和“感情”界定難，即“性賄賂罪”無(wú)法量化。現(xiàn)行刑法典中的賄賂犯罪仍然屬于職務(wù)性經(jīng)濟(jì)犯罪，與財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益不可分離，屬于數(shù)額犯。受賄罪中的量化根據(jù)財(cái)物價(jià)值規(guī)定了四個(gè)檔次：不滿5000元但犯罪情節(jié)較重的；5000元以上不滿5萬(wàn)元的；5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元的；10萬(wàn)元以上的。而“性賄賂罪”卻無(wú)法量化，將其作為行為犯、次數(shù)犯或結(jié)果犯來(lái)定罪量刑均存在難度，亦不符合主客觀相統(tǒng)一的刑事原則。
(4)犯罪主體難確定。賄賂罪定罪量刑的對(duì)象應(yīng)是行賄者和受賄者，而不是賄賂物本身。如果確立“性賄賂罪”，那么其中涉及的提供色情服務(wù)的婦女或男子當(dāng)如何處置?而且對(duì)于此類主動(dòng)出賣色相以性牟利的，對(duì)性和性行為是認(rèn)定為行賄者還是行賄物?

(5)及時(shí)懲處性賄賂犯罪有難度。性行賄、受賄行為一般都是過(guò)去時(shí)，證據(jù)的取得十分困難，而同案犯罪嫌疑人的供述又難以作為證據(jù)使用，使偵查工作很難取得效果。

(6)現(xiàn)行《刑法》對(duì)性賄賂行為可以加以規(guī)范。在司法實(shí)踐中，包含性賄賂情節(jié)的賄賂犯罪必然伴隨嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪，純“性賄賂”案件是絕無(wú)僅有的，不設(shè)“性賄賂罪”并不放縱犯罪。從一些案件的查處情況看，性賄賂往往與錢財(cái)賄賂相伴，是錢財(cái)賄賂案件中的附帶成分。因此處理這類案件，既要考慮性賄賂情節(jié)，又不必將其作為定罪量刑的主要因素。性賄賂行為可分為兩類：一類是性賄賂者本人為達(dá)到自身目的，與掌權(quán)者進(jìn)行權(quán)色交易；另一類是性行賄者為達(dá)到某種目的，收買、雇傭、介紹出賣色相者或者引誘、強(qiáng)迫他人出賣色相去取悅掌權(quán)者。前者因主觀色彩濃厚而無(wú)法追究性賄賂者的責(zé)任，但對(duì)接受者完全可以通過(guò)其他罪名加以定罪量刑。對(duì)于后者則完全可以適用組織、引誘、強(qiáng)迫賣淫罪或者介紹賣淫罪的法律規(guī)定對(duì)性行賄者加以處罰，況且此類犯罪的量刑還重于一般的行賄罪。通過(guò)加強(qiáng)對(duì)性行賄者的處罰可以達(dá)到遏制權(quán)色交易的性賄賂腐敗犯罪行為的目的。

(三)關(guān)于接受性服務(wù)問(wèn)題的法理分析
1．現(xiàn)行法律框架內(nèi)對(duì)國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為的分析
從已發(fā)生的實(shí)際案例來(lái)看，國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為的具體表現(xiàn)形式可以說(shuō)是多種多樣的。第一種情形是國(guó)家工作人員去色情場(chǎng)所嫖娼，由他人埋單，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)、錢、色的相互置換，達(dá)到相互滿足的目的。這是最低等也是最為常見(jiàn)的。第二種情形是行賄方會(huì)根據(jù)國(guó)家工作人員的喜好專門物色“小姐”，再找一個(gè)環(huán)境幽靜、隱秘的場(chǎng)所供其享樂(lè)。這種形式往往發(fā)生在具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員身上。比如某私營(yíng)企業(yè)主針對(duì)大貪官胡長(zhǎng)清有好色的特點(diǎn)后，便主動(dòng)陪胡前往珠海嫖妓；有的甚至將賣淫女空運(yùn)到南昌，通過(guò)骯臟的“權(quán)色交易”，換取巨大的商業(yè)利潤(rùn)。第三種情形是國(guó)家工作人員包養(yǎng)“情人”的花費(fèi)均由行賄方負(fù)擔(dān)。這種形式也往往發(fā)生在具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員身上。第四種情形是具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員要求或者暗示異性下屬與其發(fā)生性關(guān)系，并以此作為為下屬提拔任用或謀取其他利益的條件。第五種情形是行“賄”方本人利用自己的姿色主動(dòng)與國(guó)家工作人員發(fā)生性關(guān)系，進(jìn)而發(fā)展成“情人”關(guān)系，形成“利益共同體”，各取所需。 如相當(dāng)多的具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員包養(yǎng)情人。被稱為“性 行賄第一案”的主角蔣艷萍，也屬于此種情形。還有一種情形是請(qǐng) 托方的女性職員主動(dòng)與國(guó)家工作人員發(fā)生性關(guān)系，從而使國(guó)家工 作人員利用職權(quán)為請(qǐng)托方謀取利益。 國(guó)家工作人員接受性服務(wù)的行為，不管具有多少具體表現(xiàn)形 式，其本質(zhì)就是權(quán)色交易；盡管有的在外面罩上了“感情”的外衣。 那么在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，是否能夠?qū)��?guó)家工作人員接受性服務(wù)的行為，追究刑事責(zé)任?需要區(qū)別國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為的 具體表現(xiàn)形式，進(jìn)行具體分析。

(1)上述第一至第三種情形，應(yīng)認(rèn)定為現(xiàn)行刑法規(guī)定的受賄。 我國(guó)刑法第385條規(guī)定，受賄罪的對(duì)象僅限于財(cái)物。第一種 情形下，國(guó)家工作人員嫖娼，由他人埋單，看似國(guó)家工作人員接受 的只是純粹的性服務(wù)，而不是金錢，其受賄對(duì)象不屬于刑法規(guī)定的 財(cái)物，不符合刑法規(guī)定的受賄罪的犯罪對(duì)象，因而不構(gòu)成受賄罪。 我們知道，在國(guó)家工作人員收受金錢后自己去嫖娼的情況下，收受 金錢是受賄行為，嫖娼行為是受賄后贓物的去向問(wèn)題，這種情形屬 于刑法規(guī)定的受賄犯罪，至于收受了錢財(cái)作何用途，不能改變受賄 的性質(zhì)。嫖娼行為是以金錢為對(duì)價(jià)，換取與異性發(fā)生性關(guān)系，從而 滿足性需求的違法行為，其本質(zhì)是錢色交易。國(guó)家工作人員嫖娼， 由他人埋單，與國(guó)家工作人員收受金錢后，自己去嫖娼，在實(shí)質(zhì)上 沒(méi)有任何差別。在國(guó)家工作人員嫖娼、由他人埋單的情況下，受賄 在形式上由單純的權(quán)錢交易變成了權(quán)與以色為表現(xiàn)形式的錢的交 易，即變相的權(quán)錢交易，但是從根本上仍然符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特 征，是權(quán)錢交易的一種特殊形式。嫖資就是受賄數(shù)額大小。此類 行為可以直接按照刑法分則條文有關(guān)受賄罪的規(guī)定定罪處罰。司法實(shí)踐中，也已經(jīng)出現(xiàn)了將嫖娼費(fèi)計(jì)入受賄數(shù)額的判例。如麗水城建發(fā)展有限公司副總經(jīng)理溫某通過(guò)朋友介紹認(rèn)識(shí)了丁某。丁某與溫某建立了較好的關(guān)系后，就常帶溫某一起去嫖娼，費(fèi)用均由丁某支付。從2005年下半年開(kāi)始，丁某將錢直接放在溫某所住賓館房間的枕頭下，由溫某自己支付。溫某以這種方式共收受丁某所送人民幣共計(jì)13次，每次500元到1500元不等，共計(jì)9500元。作為回報(bào)，溫某為丁某爭(zhēng)取了數(shù)個(gè)大橋橋欄建設(shè)工程、亮化工程、粉飾工程等，使丁某獲得70余萬(wàn)元利潤(rùn)。2006年12月24日，景寧縣檢察院以受賄罪對(duì)溫某提起公訴，將溫某收受丁某的9500元嫖娼費(fèi)計(jì)人受賄額。法院審理后認(rèn)為，溫某利用職務(wù)之便，非法收受包括嫖娼費(fèi)在內(nèi)的他人財(cái)物3萬(wàn)余元，破壞了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和有關(guān)正常管理活動(dòng)，其行為已構(gòu)成受賄罪，依法判處其有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年。該案成為浙江省第一起將行賄人支付的嫖娼費(fèi)用計(jì)入受賄金額的受賄案。 上述第二、三種情形，也應(yīng)認(rèn)定為現(xiàn)行刑法規(guī)定的受賄。如同從事色情服務(wù)的人員一般是分等級(jí)的，接受性賄賂的領(lǐng)導(dǎo)干部也往往會(huì)因自己身份的高低而產(chǎn)生“分等級(jí)”的需要。第二種情形中，國(guó)家工作人員進(jìn)行嫖娼違法行為的“安全性”增強(qiáng)了，私密性得到了較好的保障，被發(fā)現(xiàn)、曝光的幾率小了，但在性質(zhì)上仍然屬于嫖娼，只是方式上高級(jí)一點(diǎn)。第三種情形下，國(guó)家工作人員將對(duì)象不特定的嫖娼，變成了對(duì)象穩(wěn)定的長(zhǎng)期非法性關(guān)系，但是接受行賄方提供金錢的本質(zhì)，并沒(méi)有變化。

(2)上述第四、五、六種情形，不能按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定以受賄罪追究刑事責(zé)任。 第四種情形，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)不屬于接受性服務(wù)，因?yàn)閺淖至x理解，“接受”一般是被動(dòng)取得，而非主動(dòng)索取，而此種情形恰恰表現(xiàn)為行為人主動(dòng)要求或者暗示。擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員主動(dòng)要求或者暗示異性下屬與其發(fā)生性關(guān)系，利用了其作為領(lǐng)導(dǎo)的職務(wù)；與被動(dòng)接受的情形不同，擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員主動(dòng)提出要求或者向下屬暗示，進(jìn)行了積極的意思表示；并將是否發(fā)生性關(guān)系作為為下屬提拔任用或謀取其他利益的條件，形成了一種交換關(guān)系，這種交換無(wú)法用金錢來(lái)衡量和計(jì)算。這種情形，從行為方式上與受賄罪中的索賄是一致的，只不過(guò)不同的是索取的對(duì)象不同，受賄罪索賄的對(duì)象是財(cái)物，而這種情形之下?lián)�任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員索取的是與其發(fā)生性關(guān)系。由于我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的受賄罪的對(duì)象僅限于財(cái)物，所以此種行為由于對(duì)象不符合刑法的規(guī)定，而不能定為受賄罪。 那么此種情形是否能構(gòu)成刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪呢?根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。在擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員是女性的情況下，要求或暗示男性下屬與其發(fā)生性關(guān)系，不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，因?yàn)閺?qiáng)奸罪的受害人只能是女性。在擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員是男性的情況下，要求或暗示女性下屬與其發(fā)生性關(guān)系，也不構(gòu)成以脅迫手段或者其他手段的強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪中的脅迫手段是指為了使被害婦女產(chǎn)生恐懼心理，而以惡害相通告的行為；脅迫的實(shí)質(zhì)是足以引起被害婦女的恐懼心理，實(shí)現(xiàn)對(duì)被害婦女的精神強(qiáng)制，使婦女不敢反抗的手段，從而實(shí)現(xiàn)強(qiáng)行奸淫的意圖。所謂其他手段是指采用與暴力脅迫以外的使婦女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)。具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員要求或者暗示異性下屬與其發(fā)生性關(guān)系，并以此作為為下屬提拔任用或謀取其他利益的條件，從手段上說(shuō)，屬于利誘，而不是脅迫，也不具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性，所以也不屬于強(qiáng)奸罪所稱的其他手段，因而不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。當(dāng)然，如果具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員，在利誘的同時(shí)，還以惡害相威脅，并且威脅的內(nèi)容足以使女性下屬不敢反抗，則構(gòu)成了以脅迫手段強(qiáng)行發(fā)生I生關(guān)系，應(yīng)以強(qiáng)奸罪追究刑事責(zé)任。

既然此種行為既不構(gòu)成受賄罪，也一般不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么應(yīng)如何處理呢?國(guó)家工作人員作為代表國(guó)家機(jī)關(guān)從事社會(huì)公共事務(wù)管理職能的人員，應(yīng)當(dāng)秉持良好的道德風(fēng)范，為公序良俗的楷模。如果擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員主動(dòng)要求或者暗示異性下屬與其發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系，屬于通奸行為，顯然違背國(guó)家工作人員的道德操守。對(duì)于具有黨員身份的國(guó)家工作人員具有這種情形的，應(yīng)當(dāng)按照2003年12月31日中共中央印發(fā)的《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》的有關(guān)規(guī)定處理，《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第150條第l款規(guī)定：“與他人通奸，造成不良影響的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開(kāi)除黨籍處分�！� 第五種情形，行“賄”方本人利用自己姿色，主動(dòng)向國(guó)家工作人員投懷送抱，毛遂自薦地做“情人”。行“賄”方投入的不是錢物，而是自己的身體、感情甚至青春，以博取國(guó)家工作人員的感情和手中權(quán)力能夠產(chǎn)生或者帶來(lái)利益的機(jī)會(huì)；從國(guó)家工作人員來(lái)講，接受的也不僅僅是性服務(wù)，還包括能夠滿足自己的情感需求、價(jià)值實(shí)現(xiàn)需
求等各種心理需求。一旦雙方建立起了較為穩(wěn)定的關(guān)系，成為“情人”，便形成了利益共同體，成為了特殊關(guān)系人。此種情形，從表面上看，是“兩情相悅”的感情問(wèn)題，但是從根本上是建立在國(guó)家工作人員的職權(quán)基礎(chǔ)上的，是以含情脈脈的面紗掩蓋了赤裸裸的權(quán)色交易。在這里，國(guó)家工作人員通常擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，掌握較大權(quán)力， 能夠?yàn)樗�人帶�?lái)相當(dāng)利益。如果國(guó)家工作人員沒(méi)有這種職權(quán)，雙 方就根本不可能形成“情人”關(guān)系。在這種情形下，行“賄”方所謀求到的利益是長(zhǎng)期的，對(duì)國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性的侵害也是長(zhǎng)期而巨大的，因?yàn)閲?guó)家工作人員為了維持“情人”關(guān)系，需要大量 的財(cái)物投入，而僅靠自己的合法收入是無(wú)法負(fù)擔(dān)的，必然要用手中 的權(quán)力去謀取非法利益。因此，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)比前三種要大得 多。但是，此種情形不屬于現(xiàn)行刑法規(guī)定的受賄罪范疇，因?yàn)樗��? 的“賄”不是錢物，而是異性的身體、感情、青春，不屬于受賄罪的對(duì) 象。對(duì)于國(guó)家工作人員包養(yǎng)情人的，只能按照黨紀(jì)政紀(jì)處理。 2003年12月31日中共中央印發(fā)的《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第 150條第3款規(guī)定：“重婚或者包養(yǎng)情婦(夫)的，給予開(kāi)除黨籍處 分�！�2007年6月1日起施行的《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》中規(guī) 定，公務(wù)員包養(yǎng)情人的，“給予撤職或者開(kāi)除處分”。 第六種情形，國(guó)家工作人員接受請(qǐng)托方的女性職員主動(dòng)提供 的性服務(wù)，從而利用職權(quán)為請(qǐng)托方謀取利益。與請(qǐng)托方為國(guó)家工 作人員嫖娼支付費(fèi)用的形式不同，此種情形下提供性服務(wù)的不是 職業(yè)娼妓，而是本單位的女性職員。雖然國(guó)家工作人員接受性服 務(wù)與為請(qǐng)托方謀取利益的對(duì)價(jià)關(guān)系比較明確，但是由于對(duì)方職員 提供性服務(wù)難以計(jì)算，所以無(wú)法認(rèn)定為受賄。對(duì)于具有黨員身份 的國(guó)家工作人員，也應(yīng)按照《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》關(guān)于處分 通奸行為的規(guī)定處理。 通過(guò)上述分析可以看出，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，對(duì)于國(guó)家工作人員接受性服務(wù)的行為，有些是可以直接按照受賄罪論處的，有些則不構(gòu)成受賄罪，而只能按照黨紀(jì)政紀(jì)處理。

2．對(duì)于現(xiàn)行法律框架內(nèi)不能認(rèn)定為受賄罪的國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為，應(yīng)通過(guò)修訂刑法的形式納入刑法規(guī)制 筆者同意對(duì)國(guó)家工作人員接受性服務(wù)行為應(yīng)納入刑法規(guī)制的觀點(diǎn)，其理由有關(guān)學(xué)者已經(jīng)闡述得比較充分，不再贅述。尤其是從社會(huì)危害性角度看，上述后三種情形與前三種情形同樣直接影響國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家機(jī)關(guān)的形象，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，其社會(huì)危害性甚至超過(guò)前三種情形，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。 在如何納入刑法規(guī)制的途徑上，建議采用修訂刑法擴(kuò)大受賄罪對(duì)象范圍的形式。

(1)關(guān)于受賄的對(duì)象范圍理論。 受賄罪的對(duì)象是賄賂。對(duì)于什么是賄賂，賄賂的范圍包括哪些，主要有財(cái)物說(shuō)、物質(zhì)利益說(shuō)和利益說(shuō)三種觀點(diǎn)： 財(cái)物說(shuō)認(rèn)為賄賂僅指金錢和可以用金錢計(jì)算的財(cái)物。主要理由是從立法沿革的角度說(shuō)，我國(guó)的刑事立法自古以來(lái)都將賄賂視為財(cái)物；從字義上分析，“賄賂”一詞就是指用來(lái)買通別人的財(cái)物；對(duì)賄賂犯罪的處理，采取“計(jì)贓論罪”的原則，如果不是財(cái)物，就難以計(jì)贓，也就難以定罪。這是我國(guó)理論界早期的通說(shuō)，現(xiàn)在主張此說(shuō)的學(xué)者已經(jīng)比較少。我國(guó)1997年修訂刑法仍然采用此說(shuō)，規(guī)定受賄的對(duì)象只能是財(cái)物。 物質(zhì)利益說(shuō)認(rèn)為賄賂除了包括金錢等財(cái)物外，還包括其他物 質(zhì)性利益。如設(shè)立債權(quán)，免除債務(wù)，免費(fèi)提供擔(dān)保、降低貸款利息和提高存款利息、免費(fèi)裝修住房、免費(fèi)提供高消費(fèi)娛樂(lè)、免費(fèi)提供食宿旅游、免費(fèi)提供勞務(wù)。 利益說(shuō)，又稱需要說(shuō)，認(rèn)為凡是能滿足人的物質(zhì)和精神需求的一切利益，無(wú)論是有形還是無(wú)形、物質(zhì)或者非物質(zhì)、財(cái)產(chǎn)或者非財(cái) 產(chǎn)的利益，都應(yīng)該視為賄賂，非財(cái)產(chǎn)性利益，包括安排子女就業(yè)，解決招工指標(biāo)、提職晉級(jí)，乃至提供色情服務(wù)等。其理由在于，首先， 賄賂在法律中的概念不應(yīng)限于從一般文字意義上理解。其次，非 物質(zhì)性利益同樣可以作為與權(quán)交易的籌碼，其誘惑力、社會(huì)危害性 有時(shí)更甚于金錢財(cái)物。最后，借鑒外國(guó)立法例，從賄賂犯罪的實(shí)際 情況出發(fā)，賄賂包括了非物質(zhì)性利益，就可避免對(duì)犯罪分子網(wǎng)開(kāi)一面，強(qiáng)化打擊各種形式的賄賂犯罪的斗爭(zhēng)。 大多數(shù)國(guó)家的刑法理論認(rèn)為，賄賂除了提供財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益 之外，還提供其他非物質(zhì)利益，如地位、就業(yè)機(jī)會(huì)、藝術(shù)表演以及性 服務(wù)行為等。之所以如此，是因?yàn)橘V賂罪主要保護(hù)的法益是職務(wù)行為的不可收買性，但是收買職務(wù)行為并不限于用財(cái)物或財(cái)產(chǎn)生的不法利益，還可用其他能夠滿足人的欲望或者需要的一切非物 質(zhì)利益。某種情況下非物質(zhì)利益比物質(zhì)利益更能發(fā)揮作用。

(2)將國(guó)家工作人員接受性服務(wù)的行為納入賄賂罪范疇，是各 國(guó)法律實(shí)踐的通行做法。 日本、英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家以及我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)的刑法均把 國(guó)家工作人員接受性服務(wù)的行為納入賄賂罪中�！度毡拘谭ā返� 197條規(guī)定，“公務(wù)員或仲裁人關(guān)于職務(wù)上的事情，收受、要求或約定賄賂的”構(gòu)成受賄罪。在此，法律并未規(guī)定賄賂的具體內(nèi)容。從日本的司法實(shí)踐看，主要是從其刑法解釋和賄賂罪判例來(lái)考量，其內(nèi)容包括：1．滿足人們需要、欲望的一切利益；2．金融利益；3·還清債務(wù)；4．藝妓的表演藝術(shù)；5．男女間的交情；6．公私職務(wù)等的有利地位；7．參與投機(jī)事業(yè)的機(jī)會(huì)；8．幫忙介紹職業(yè)；9．金額、履行期都未確定的謝禮；10．將來(lái)要建立的公司的股票。①可見(jiàn)在日本司法實(shí)務(wù)中，賄賂不僅限于金錢、物品和其他財(cái)產(chǎn)上的好處，無(wú)論有形的或無(wú)形的，凡能滿足人的需要、欲望的一切利益均可成為賄賂的內(nèi)容。1915年日本法院曾判定異性間性交成為賄賂的目的物，奠定了～l生賄賂”在日本司法實(shí)踐中的運(yùn)用的基礎(chǔ)。 英國(guó)1989年《公共機(jī)構(gòu)賄賂法》第1條規(guī)定：“公共機(jī)構(gòu)的成員、官員或者雇員……索取、接受或者同意接受任何禮品、貸款、酬金，報(bào)酬或者好處的，構(gòu)成受賄罪�！� 《美國(guó)法典．刑事法卷》第201條規(guī)定公務(wù)員等收受任何有價(jià)值的東西均構(gòu)成受賄罪，其中“任何有價(jià)值的東西”包括金錢、財(cái)物、債權(quán)、職位、服務(wù)、好處或特權(quán)等。1962年美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)刑法范典》草案中，“賄賂”被認(rèn)為是意圖影響公務(wù)行為而向官員給付、應(yīng)允的任何價(jià)值或非法對(duì)價(jià)。所謂“價(jià)值”，即當(dāng)事人主觀上祈求的價(jià)值，并不一定考慮賄賂行為有無(wú)實(shí)際的商業(yè)價(jià)值。所謂“對(duì)價(jià)”，即為誘使或換取對(duì)方履行或答應(yīng)履行而給付、應(yīng)允的某些好處。也就是說(shuō)任何給付、應(yīng)允，只要其物質(zhì)或精神上的好處為雙方當(dāng)事人主觀認(rèn)可，如果其他要件(如公務(wù)行為)也得到滿足，就是賄賂活動(dòng)構(gòu)成②。美國(guó)將“非財(cái)產(chǎn)利益”作為賄賂犯罪的一項(xiàng)內(nèi)容，該國(guó)的《刑法》、《反歧視法》均將色情賄賂(性服務(wù))的行為規(guī)定為犯罪。美國(guó)的《刑法》、《反歧視法》就明確規(guī)定：“如果官員接受了女性當(dāng)事人的性服務(wù)，不論他是否濫用權(quán)力給予回報(bào)，至少他再也不能擔(dān)任政府公務(wù)員了�！� 我國(guó)香港特區(qū)也有相關(guān)的法律規(guī)定，比如，《防止賄賂條例》中第四章“賄賂”一節(jié)中第一條就規(guī)定了賄賂是一種犯罪，即“任何人(不論在香港或其他地方)無(wú)合法權(quán)限或合理辯解，向任何公職人員提供任何利益，作為該公職人員作出以下行為的誘因或報(bào)酬，或由于該公職人員作出以下行為而向他提供任何利益，即屬犯罪”。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第121條規(guī)定：“公務(wù)員或者仲裁員對(duì)于職務(wù)上之行為，要求、預(yù)約或者收受賄賂或者其他不正當(dāng)利益，構(gòu)成受賄賂罪�！� 與上述國(guó)家和地區(qū)的法律規(guī)定相比，我國(guó)法律規(guī)定的受賄對(duì)象的范圍很窄。

(3)《反腐敗國(guó)際公約》對(duì)于受賄對(duì)象范圍的規(guī)定。 聯(lián)合國(guó)大會(huì)2003年lO月31日審議通過(guò)了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)，是迄今為止關(guān)于腐敗行為的最為全面而權(quán)威的國(guó)際法律文件。《公約》第十五條規(guī)定：“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件。”《公約》將受賄罪的賄賂范圍規(guī)定為“不正當(dāng)好處”，范圍非常寬泛。不正當(dāng)好處又可以稱為不正當(dāng)利益，由于沒(méi)有限定，既包括物質(zhì)性的利益，又包括非物質(zhì)性利益。 目前我國(guó)刑法的規(guī)定則僅限于“財(cái)物”，這與《公約》的規(guī)定差距甚大。我國(guó)已批準(zhǔn)加入《公約》，因此應(yīng)承擔(dān)《公約》賦予的國(guó)際義務(wù)，其中之一就是在立法上與《公約》相銜接。因此，應(yīng)通過(guò)修訂刑法的方式，將受賄罪的對(duì)象由財(cái)物擴(kuò)大為利益，包括性賄賂。

摘自：最高人民檢察院研究室編著《新型受賄犯罪的認(rèn)定與處罰》