五、《擔保法》生效前保證期間問題
(一)《擔保法》及其司法解釋的時間效力
法律的時間效力，是指法律生效、失效的時間，以及法律生效后對生效前的擔保法律關系是否具有溯及既往的效力。《擔保法》第96條規(guī)定：“本法自1995年lO月1日起施行�！庇纱丝梢�，《擔保法》執(zhí)行或者實施的時間是1995年10月1日，即從1995年6月30日《擔保法》公布之日至1995年lO月1日前這段時間，有關擔保的問題不適用《擔保法》的規(guī)定，因為《擔保法》還不具有法律效力，對生效前的事件沒有追溯力。關于《擔保法》及其司法解釋的時間效力，《擔保法解釋》第133條規(guī)定：“擔保法施行以前發(fā)生的擔保行為，適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關司法解釋。擔保法施行以后因擔保行為發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。擔保法施行以后因擔保行為發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行后尚在一審或二審階段的，適用擔保法和本解釋�！庇纱丝梢姡稉７ā肥┬兄鞍l(fā)生的擔保行為適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關司法解釋。所謂擔保行為發(fā)生時間，是指擔保合同的成立時間，即當事人締結擔保合同的時間，而非擔保合同的生效時間或擔保合同的履行時間。
應當注意的是，最高人民法院《關于認真學習、貫徹票據(jù)法、擔保法的通知》(法發(fā)[1995]19號)指出，對在《擔保法》施行之前發(fā)生的擔保糾紛案件訴至法院的，適用當時的有關規(guī)定；如果當時沒有規(guī)定的，可以參照《擔保法》的規(guī)定。對此，各地人民法院掌握起來差別很大，導致對許多案件的審理違背“法不溯及既往”的原則，擴大《擔保法》的適用，產(chǎn)生判決不當。因此，《擔保法解釋》不再規(guī)定可以參照《擔保法》的內容。另外，依據(jù)《擔保法解釋》第134條的規(guī)定，在《擔保法解釋》施行后，法發(fā)[1995]19號文件因與《擔保法解釋》第133條相抵觸，應當屬于“不再適用”之列。
(二)《擔保法》施行前后關于保證期間和保證債務訴訟時效的主要差異
《擔保法》施行之前，《民法通則》等法律、法規(guī)對保證期間沒有明確規(guī)定。關于保證期間的規(guī)定集中在《保證規(guī)定》中。因此，差異的比較基礎主要在于《保證規(guī)定》和《擔保法》以及《擔保法解釋》之間。
1．約定了保證期間的情形
《保證規(guī)定》第10條規(guī)定：“保證合同中約定有保證責任期限的，保證人在約定的保證責任期限內承擔保證責任。債權人在保證責任期限內未向保證人主張權利的，保證人不再承擔保證責任�！钡�28條規(guī)定：“保證合同約定有保證責任期限，但在保證責任期限內，債權人僅向被保證人主張權利而未向保證人主張權利的，主債務訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效不中斷�！�
《擔保法》第25條第2款規(guī)定：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定�！钡�26條第2款規(guī)定：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任�！�
《擔保法解釋》第32條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月�！钡�34條規(guī)定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效�！�
由此可見，《擔保法》施行前后關于當事人約定了保證期間時保證期間的效力等并無實質區(qū)別，只是《保證規(guī)定》更加明確了兩種約定保證期間的效力以及保證債務訴訟時效的起算。
2．沒有約定保證期間或保證期間約定不明確的情形
《保證規(guī)定》第11條規(guī)定：保證合同中沒有約定保證責任期限或者約定不明
確的，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任。第29條規(guī)定：“保證合同未約定保證責任期限的，主債務的訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效亦中斷�！�
《擔保法》第25條第l款規(guī)定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”第26條第l款規(guī)定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。”
《擔保法解釋》第32條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年�！钡�34條規(guī)定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效�！�
由此可見，《擔保法》施行前后關于沒有約定保證期間或保證期間約定不明確的處理態(tài)度迥異：
第一，《擔保法》施行之前對保證期間采納意思主義立法例，當事人約定了保證期間的，保證債務即保證期間的限制；當事人沒有約定保證期間或者保證期間約定不明確的，在主債務存續(xù)期間，保證債務均存在，亦即只要主債務未罹于訴訟時效期間，保證人就應承擔保證責任。
《擔保法》施行之后對保證期間采納法定主義立法例，當事人約定了保證期間的，保證債務而受保證期間的限制(約定的保證期間太短的除外)；當事人沒有約定保證期間的，適用法定的保證期間，保證期間自主債務履行期(未約定主債務履行期的，自債權人要求債務人履行義務的寬限期)屆滿之日起6個月。
《擔保法》沒有規(guī)定保證期間約定不明的情形，在解釋上應視為對保證期間沒有約定。但《擔保法解釋》第32條第2款對此做了專門規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年�！庇纱丝梢�，《保證規(guī)定》確定了只要主債務未過訴訟時效，保證人即應承擔保證責任的規(guī)則。
第二，《擔保法》施行之前，保證債務的訴訟時效是否隨主債務訴訟時效中斷而中斷的區(qū)分標準為保證合同是否約定保證期間；而《擔保法》施行之后，保證債務的訴訟時效是否隨主債務訴訟時效的中斷而中斷的區(qū)分標準為保證方式是一般保證還是連帶責任保證。
《擔保法》施行前后對保證期間約定不明的處理態(tài)度迥異�！稉７ń忉尅穭t確定了債權人必須在兩年內主張權利、從主張權利時起計算訴訟時效的規(guī)則。前者意味著保證人始終要承擔擔保責任，后者則使債權人認為可始終要求保證人承擔保證責任的合理期待明顯落空。
(三)最高人民法院法[2002]144號通知的理解與適用
金融資產(chǎn)管理公司清收債權案件所涉及的擔保行為絕大多數(shù)發(fā)生在《擔保
法》生效以前。實踐中，一些部門和地方法院反映，對于如何確定這一時期發(fā)生的保證行為的保證期間問題一直存有較大爭議；而《保證規(guī)定》對此問題的規(guī)定亦不十分明確。司法實踐中對于保證期間約定不明確的處理主要有兩種做法：第一種做法是《擔保法》施行之前發(fā)生的擔保行為也適用《擔保法》規(guī)定的“6個月”的保證期間；第二種做法是對《擔保法》施行之前的擔保行為適用2年的保證期間，即套用《擔保法解釋》關于“不定期”保證的規(guī)定。其中，第一種做法的理由是，“當時法律沒有規(guī)定，參照《擔保法》�！边@種參照違背法不溯及既往原則，也違背債權人與保證人的最初約定；第二種做法直接違背了《擔保法解釋》第133條第l款“擔保法施行以前發(fā)生的擔保行為，適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關司法解釋”的規(guī)定。
為了正確審理這些案件，維護債權人和其他當事人的合法權益，經(jīng)全國人大常委會法制工作委員會同意，最高人民法院于2002年8月1日發(fā)出了法[2002]144
號《關于處理擔保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》。該通知指出：
(1)對于當事人在《擔保法》生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期間或者約定不明確的，如果債權人已經(jīng)在法定訴訟時效期間內向主債務人主張了權利，使主債務沒有超過訴訟時效期間，但未向保證人主張權利的，債權人可以自該通知發(fā)布之日起6個月(自2002年8月1日至2003年1月31日)內，向保證人主張權利。逾期不主張的，保證人不再承擔責任。
(2)主債務人進入破產(chǎn)程序，債權人沒有申報債權的，債權人亦可以在上述期間內向保證人主張債權；如果債權人已申報了債權，對其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠謧鶛�，債權人可以在破產(chǎn)程序終結后6個月內向保證人主張。
人民法院應嚴格依照該通知的規(guī)定，審理好符合其適用條件的相關案件，保障金融資產(chǎn)管理公司以訴訟手段清收債權工作的正常進行。這里應當強調的是“適用條件”，對于不符合該通知規(guī)定條件的案件不得適用。
法[2004]144號文件設定的主要適用條件如下：
(1)此類擔保糾紛案件中的保證行為必須是發(fā)生在《擔保法》施行以前。對于因《擔保法》生效后發(fā)生的保證行為所形成的保iE__-Lf紛案件，應當適用《擔保法》的規(guī)定。
(2)債權人須在法定的訴訟時效內依法向主債務人主張過權利，使主債務目
前(即2002年8月1目前)沒有超過訴訟時效期間。如果此時主債務已經(jīng)超過了訴訟時效，則意味著依據(jù)《保證規(guī)定》的有關規(guī)定，債權人已經(jīng)喪失了再向保證人主張的權利。
(3)債權人至今未向保證人主張權利的。債權人尚未向保證人主張權利的，可以(或應當)在該通知規(guī)定的期間內，向保證人主張權利(包括提起訴訟和以其他方式主張)。
(4)至該通知發(fā)布時，滿足第1項、2項條件且債權人已經(jīng)向保證人主張了債
權，如果已提起訴訟但未審結的案件，應適用法[2002]144號進行審理；但對已經(jīng)審結的案件或提起申訴的案件，不適用該通知，即不能作為申訴或提起再審的法律依據(jù)。
(5)對于符合以上條件，但主債務人正處于破產(chǎn)程序當中，如果債權人沒有申報債權的，債權人可以在該通知規(guī)定的半年期間內向保證人主張債權；如果債權人已經(jīng)申報了債權，則待破產(chǎn)程序終結后，對其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠謧鶛啵瑐鶛嗳丝梢栽谄飘a(chǎn)程序終結后的6個月內向保證人主張。這是該通知規(guī)定的唯一一種允許債權人在規(guī)定的半年期間(2002年8月1日至2003年1月31日)之外向保證人主張權利的情形。
法[2002]144號文件第2條規(guī)定的意義在于，明確當主債務人進入破產(chǎn)程序，
在“債權人沒有申報債權”或“已經(jīng)申報債權”兩種不同情況下，債權人應當向保證人主張權利的期限。根據(jù)《擔保法解釋》第44條第1款的規(guī)定，在上述情況下，債權人可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。因此，對于債權人申報了債權，同時又起訴保證人的保證糾紛案件，人民法院應當受理。在具體審理并認定保證人應承擔保證責任的金額時，如需等待破產(chǎn)程序結束的，可依照《民事訴訟法》第136條第1款第5項的規(guī)定，裁定中止訴訟。人民法院如徑行判決保證人承擔保證責任，應當在判決中明確扣除債權人在債務人破產(chǎn)程序中可以分得的部分。
在適用該通知時，以下四個具體問題需要明確。
(1)在主債務訴訟時效已經(jīng)屆滿后，債權人與債務人又重新對原債務進行了
確認的，由于原主債務曾超過了訴訟時效，根據(jù)《保證規(guī)定》的有關規(guī)定，此時，除非保證人又明確表示為確認后的主債務提供保證，否則保證人不再承擔保證責任。
(2)關于保證合同為無效合同時，是否適用該通知的問題。對“無效合同”性質的認定是適用實體法律規(guī)定后才能得出的判決結果。在訴訟程序上，債權人向保證人主張權利在先，認定保證人是否承擔責任在后。因此，即使該保證合同可能被認定為無效合同，也不影響債權人啟動訴訟程序向保證人主張權利。
(3)“向保證人主張權利”的方式包括提起訴訟、書面送達催收債權通知書等。由于此類情況主要涉及金融資產(chǎn)管理公司中的金融債權，案件數(shù)量大、所涉保證人的情況非常復雜，因此，應當允許金融資產(chǎn)管理公司以“在全國或省級有影響的報紙上刊發(fā)公告”的方式向保證人主張權利，此公告應載有要求保證人履行責任的內容。
(4)債權人在2002年8月1日至2003年1月31日期間內未向保證人主張債權，則保證人不再承擔保證責任。債權人在此期間內主張了權利，保證債務的訴訟時效期間由主張權利時開始起算，并按照《民法通則》第135條規(guī)定的2年訴訟時效確定。
摘自：高圣平著《擔保法論(法學研究生教學書系)》
