我國合伙共有財產的性質
(一)關于合伙共有財產性質的比較
1．古代的合伙共有財產
合伙具有悠久的歷史。在羅馬法時，合伙關系就已經相當發(fā)達，不僅合伙有相當復雜的分類，而且要求每個合伙人均有義務提供已允諾的投資標的。合伙設置管理人，該管理人有義務提供所獲得的紅利，為延遲分紅而支付利息，并必須匯報賬目，也有權為對共同物支付的必要費用和有益費用獲得補償。①這種合伙財產的共有為按份共有。
在我國古代，關于合伙的記載比羅馬法還要早。在春秋時期；管仲與鮑叔牙之間就在合伙經商，產生合伙共有財產。《史記·管晏列傳》記載：“管仲日：吾始困時，嘗與鮑叔賈，分財利多自與，鮑叔不以我為貪，知我貧也�！鄙鷦拥赜涊d了這個時期的合伙共有財產關系。
我國近代，《大清民律草案》在債權編契約一章的第十四節(jié)規(guī)定了合伙，從第’796條至第834條共29個條文規(guī)定了合伙合同的規(guī)則，其中大部分條文規(guī)定的是合伙共同財產關系。《民國民律草案》在債權編第二章契約中的第十六節(jié)規(guī)定了合伙，從第655條至第688條共34個條文規(guī)定了合伙關系，其中最主要的就是合伙共有財產關系。在國民政府制定民法典中，對合伙共有關系作了詳細的規(guī)定，建立了合伙共有關系的法律制度。
2．現代的合伙共有關系
在現代經濟活動中，合伙已經是典型的經營形式，現代民法都對合伙形式及其財產共有形式進行規(guī)制。各國民法規(guī)定合伙共有財產關系，分為四種不同的立法例：
(1)確認合伙具有法人地位，合伙財產為合伙獨立財產
《法國民法典》原來并沒有合伙具有獨立民事主體地位的規(guī)定，在1978年對民法典進行修訂時，在第1842條做了新的規(guī)定：“除第三章規(guī)定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。”具有法人資格的合伙，其財產即為獨立財產，合伙作為獨立的民事主體，對合伙財產享有獨立的所有權。因此，依照《法國民法典》的規(guī)定，除了隱名合伙以外，合伙的財產是單獨所有權。
(2)確認合伙性質為合同關系，合伙財產為共同共有財產
德國法、瑞士法及我國臺灣地區(qū)“民法”均采這種立法例�！兜聡穹ǖ洹返�718條規(guī)定：“各合伙人的出資以及通過合伙執(zhí)行事務而取得的物件，均為全體合伙人的共同財產�！薄度鹗總ǖ洹返�531條規(guī)定：“每一個合伙人應當提供出資，出資可以為資金、貨物、債權或者勞務。但另有約定的除外�！钡�532條規(guī)定：“合伙人共同分享實質上屬于合伙之利潤。”我國臺灣地區(qū)“民法”第668條規(guī)定：“各合伙之出資，及其他合伙財產，為合伙人全體之公同共有�！痹K俄民法同此例。這種立法例確認合伙的性質是合同關系，不具有獨立的民事主體地位，其所享有的所有權就是共同共有。
(3)確認合伙性質為合同關系，合伙財產為按份共有財產
日本法采此種立法例�！度毡久穹ǖ洹返�668條規(guī)定：“各合伙人的出資及其他合伙財產，屬全體合伙人共有�！痹摿⒎ㄑ匾u羅馬法，個人色彩特強，突出各個合伙人的財產份額，突出各個合伙人的地位，因而對于合伙的團體性不能適應。所以，近世日本學說漸改為合伙共有財產以合有說為通說，認為合伙共有財產屬于全體合伙人的合有，即共同共有。①
(4)確認合伙為準民事主體，合伙出資與合伙積累性質不同
這是我國《民法通則》的做法。將合伙規(guī)定在民事主體的“公民”之中，并在第32條設兩款規(guī)定：“合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。”“合伙經營積累的財產，由合伙人共有�！绷⒎▽⒑匣锍鲑Y和合伙積累采取上述不同的表述，一般認為兩者有不同的共有性質。我國的這種立法例為前所未見。
(二)我國學者對合伙共有財產性質的不同觀點
在我國，合伙共有財產究竟是什么性質，始終存在爭議。
在《民法通則》公布施行之前，法學界存在兩種意見：一種意見認為，合伙財產是集體所有制性質的社會主義公有財產。②另一種意見認為，國家有關行政法規(guī)認為合伙財產仍屬于個人所有，如1985年國務院《關于城鎮(zhèn)勞動合作經營的若干規(guī)定》規(guī)定：成員入股資金或其他財物仍屬個人所有，由合作組織統一使用和管理。
《民法通則》公布施行以后，認為合伙財產為共有財產已成為學術界的共識，但關于合伙共有財產究竟是按份共有還是共同共有，合伙投資與合伙積累究竟是否為同一性質的共有，意見分歧。概括起來，有三種不同主張：
1．“統一共有”說
這種主張認為，合伙財產同各合伙人自己所有的其他財產是劃分開的，具有相對的獨立性，合伙財產屬于全體合伙人共有。合伙財產的出資與積累是一個統一的整體，立法雖作兩款規(guī)定，但不能解釋合伙財產可以分成不同性質的兩部分。①學者認為，這兩部分財產都是全體合伙人的共有財產，必須按照財產共有關系的法律要求，由全體合伙人對合伙財產進行統一管理和使用。②這種主張雖然沒有指出共有是何性質，但實際上是指共同共有。
2．“出資與積累兩立”說
這種主張認為，《民法通則》第32條對合伙共有財產之所以分為第1款與第2款的不同而作出規(guī)定，就是為了體現出資與積累這兩種財產性質的差別，且第1款未對合伙投資的法律性質作出明確規(guī)定，這意味著不否認出資可以構成按份共有，也不排除出資仍歸個人所有。至于合伙積累，則為共有財產，性質當屬共同共有。③學者進一步認為，應當改變合伙財產性質的一般理解，承認合伙財產可能由合伙人個人所有而不形成共有的財產組成，或由合伙人個人所有與合伙人共有的兩部分組成。④
3．“按份與共同兩立”說
這種主張認為，合伙共有財產分為兩種性質，即共同共有和按份共有。在多數情況下，如營利性商業(yè)合伙的合伙財產屬于共同共有，少數情況下和非營利性合伙的合伙財產屬于按份共有。⑤
4．“按份與共同結合”說
這種主張認為，正確理解我國《民法通則》的規(guī)定精神，應當規(guī)定合伙共同財產的性質是共有，但是基于合伙出資和合伙經營積累的不同，而分為兩種不同的共有性質。合伙投資是按份共有，按照各合伙人實際投資的比例，確定的就是應有部分，享有份額權；經營積累則是共同共有，各共有人不分份額地共同享有權利，共同承擔義務，直到合伙關系消滅之前，這種共同共有關系不得改變。
(三)合伙共有財產的性質是共同共有
上述四種主張，各有不同特點，表達了學者對我國合伙共有財產的理解和分析。當然，出于個人的立場和理解的不同，難免有不同的看法。對于這個問題，我的看法是，基本同意第一種意見，但是有所修正：
1．將合伙財產按照合伙的形式不同而分成兩種不同的共有，沒有理論依據和實踐根據。合伙，按照《民法通則》第30條規(guī)定，是“兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。”合伙經營、共同勞動的目的，當然是為獲取收益。可見，營利乃是合伙的基本目的。如果兩個以上的自然人出資經營、勞動，并不意圖獲取利益，似乎不是原本意義上的合伙。即使仍然將這種合伙認定為合伙，這種非營利性合伙的財產作為按份共有，也沒有實際意義。須知，之所以將合伙財產確定為共同共有，就是要增強合伙的團體性，使其個人色彩降低，以適應現代社會對合伙的要求。
2．出資和積累對于合伙來說，是否就是不同性質的共有，甚至是不同性質的所有權呢?對此，我持否定態(tài)度。理由是：
(1)合伙之所以在社會生活中歷久不衰，在當代社會經濟中日益發(fā)達，成為介于自然人和法人之間的還不具有主體資格的“第三民事主體”，除了它的這種組織性之外，就在于它的財產共有性。各合伙人出資，雖然都是個人財產，但它們聚集在一起，形成新的共有權，就構成了合伙基礎財產的團體性、共同性，使合伙可以利用這一財產去經營事業(yè)，應付風險，創(chuàng)造財富，承擔責任。缺乏這樣的財產基礎，合伙難以發(fā)展它的事業(yè)。如果在出資的財產中，有的仍屬于合伙人個人所有，盡管可以用所有權與權能相分離的理論來解釋，但這種理論似與確定合伙財產為共有的目的不合，降低合伙的團體性質和社會信譽，不適應市場經濟對合伙的要求。
(2)合伙財產的全部特征都符合共有的特征，難以將合伙財產分成出資和積累這樣兩種不同的共有乃至所有形式。一般認為，共同共有的特征，一是共同共有依共同關系而發(fā)生，二是在共有財產中不分份額，三是共同共有人平等地對財產享有權利承擔義務，四是共同共有人享有連帶權利承擔連帶義務。如前所述：①合伙財產依合伙關系而發(fā)生，符合共同共有的第一個特征；②合伙財產有組合性，在積累的財產中自然不分份額，在投資的財產中雖然各個出資中各有份額，但其構成合伙投資的整體財產以后，它的份額就變成潛在的份額，不到合伙終止，不再分其份額大小，況且待投資與積累融為一體時，也難以分出投資和積累的界限，因而符合共同共有的第二個特征；③合伙人財產體現全體合伙人的共有權，全體合伙人對共有財產平等地共享權利，共負義務，符合共同共有的第三個特征；④合伙人對合伙共有財產對外享有連帶權利，承擔連帶義務，符合共同共有的第四個特征。綜上，可以看出，無論是合伙出資和合伙積累，都完全符合共同共有的法律特征。相反，按份共有的最基本特征是共有人的應有部分以及相應的份額和份額權，具體表現為共有人可以按照其份額行使權利，并可以要求分割份額，予以轉讓。在合伙中，即使是對投資，各合伙人也不具有這種權利。因而，投資也不可能是按份共有。同樣，即使投資為所有權分離的權能，那么分離的權能則構成用益權，而用益權本身就是財產權，且用益權完全可以構成共有權的客體，民法理論稱之為準共有。當以用益權投資于合伙時，用益權與其他投資財產構成完整的合伙共有財產的組成部分，而不屬于用益物所有人自己享有。以所有權權能分離為理由而認定某些共有投資為個人所有，是不充分的。如果是合伙人出資貨幣、實物而約定為個人所有，排斥共有權的適用，則違背合伙規(guī)則，為合伙法所禁止。
(3)主張投資、積累分立，沒有立法例所援引。在把合伙財產作為共有財產的立法例中，或者均為共同共有，或者均為按份共有，各國均采一制，任何國家都沒有將合伙財產的性質分成幾種共有甚至所有的。日本立法認為合伙財產為按份共有，已經受到強烈批評，在理論上合伙財產為共同共有已成通說。至于將合伙人的投資作為個人所有，更為各國立法所反對，違背合伙立法的旨趣。
(4)統一共有論認為合伙的投資和積累均為合伙共有財產，必須按照財產共有關系的法律要求，由全體合伙人對合伙財產進行統一管理和使用，是完全正確的。對于《民法通則》將合伙財產分成兩款規(guī)定解釋成合伙財產可以分成性質不同的兩部分，沒有充分的根據。
綜上所述，合伙共有財產的性質，無論是合伙投資還是合伙積累，無論是營利性合伙的財產還是非營利性合伙的財產，都是共同共有財產，在該財產之上構成的關系，是共同共有關系。
(四)合伙共有財產中的潛在“應有部分”
從以上論述中，并沒有看出我的主張與第一種觀點有什么區(qū)別。下面我所要說的，就是我的意見的主要部分。
合伙共有關系的最主要特點，也是與一般的共同共有的顯著差別，就在于合伙共有財產具有明顯的潛在“應有部分”。
1．一般共同共有中的“潛在應有部分”
共同共有是基于共同關系而共有一物。共同共有物的所有權屬于共有人全體，而非按照應有部分享有所有權，故對該共同共有物的全部，共有人并無應有部分存在。‘繼承人對于應繼財產的應繼份，合伙人對合伙財產的股份，是就抽象的總財產而言，而不是對個別的共同共有物，學說上稱之為共同共有的潛在應有部分。①這一論述，精彩地說明了共同共有關系中，沒有應有部分但是應有部分又在暗中發(fā)揮影響的現象。這就說明，共同共有雖然沒有應有部分，但并不是說就絕對沒有任何應有部分。實際上，共同共有既然是財產權，既然是幾個共有人共同享有共有財產的所有權，在市場經濟條件下，不可能就絕對的共同所有，絕對的不分份額，那樣就沒有各個共有人的利益了。當然，共同共有的這種潛在應有部分是在暗中存在的，不是公開表露出來的。
2．合伙共有財產的潛在應有部分更為明顯并且起到更為重要的作用
在一般的共同共有中，潛在應有部分確實是“潛在”的，沒有公開表現出來。例如在夫妻共有財產中，雙方共同行使權利，承擔義務，各自的應有部分極不明顯，潛在的應有部分隱藏很深，不到婚姻關系解體共同共有關系消滅，這個潛在部分不會表現出來。但是，合伙共有財產的潛在應有部分卻是公開表露出來的。這表現在，參加合伙的每一個人都有固定的投資份額，每一個合伙人都有相應的股份。這個份額和股份，就是每一個共有人的應有部分。合伙共有財產不但將這個潛在應有部分隱隱約約的“浮出水面”，并且公開表露出來，這就是在約定的期限到來時，就要按照這個應有部分分配紅利或者承擔虧損。這就與一般的共同共有只有在共有關系消滅時應有部分才表現出來的情況迥異。因此，合伙共有財產與一般的共同共有雖然都是共同共有，但合伙共有財產的潛在應有部分更為明顯和外露，形成鮮明的對照。
3．合伙共有財產的投資和經營積累各自的潛在應有部分各不相同
不僅如此，合伙共有財產的潛在應有部分在投資和經營積累兩個部分的財產構成上，有著更為不同的表現。在經營積累方面，潛在應有部分是比較“潛在”的，雖然與一般的共同共有有所區(qū)別，但是還沒有特別大的區(qū)別。但是，投資這一部分財產的潛在應有部分就是公開的、外露的，有的甚至赤裸裸地表現為某個具體的財產就是某個合伙人的財產。而且在合伙散伙時，如果投資的財產可以分清，還可以將這個財產分割給原來投資的合伙人。合伙共有財產的共有人潛在應有部分在投資和積累中的鮮明不同，說明了這種共有財產關系與其他一般的共同共有的區(qū)別是極為明顯的。
基于這些理由，我的結論就是，合伙共有財產的性質是共同共有財產，但是具有潛在應有部分極為明顯的特點；合伙共有財產是統一的共同共有財產，但是在投資和積累兩個不同的財產構成上，潛在應有部分表現得極為不同。這兩個“極為”明顯和不同，構成了合伙共有財產的基本特點。
摘自：楊立新著《楊立新民法講義(全七冊)》
