把假貨當(dāng)假貨賣，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
——胡某被控生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪改銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪案
【案件概況】
起訴意見書指控：胡某自2010年2月至被查獲，在經(jīng)營杭州A食品有限公司期間，利用地下倉庫生產(chǎn)、加工冒牌“風(fēng)車”生粉、“太太樂”雞精等調(diào)味品，然后銷售到全國各地，銷售數(shù)額巨大。胡某交代其利用雇用的小工以低價(jià)的生粉為原料，通過灌裝，冒用高價(jià)的“風(fēng)車”牌生粉，然后進(jìn)行銷售，銷售額至少在680萬元以上；另外，A食品有限公司長期生產(chǎn)、加工假冒“太太樂”雞精等其他調(diào)味品，銷售數(shù)額較大。寧波市公安局以胡某涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪移送審查起訴。
在審查起訴期間，辯護(hù)人提出了胡某僅構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的意見，在檢察院階段與公訴人進(jìn)行了多次溝通。最終，公訴機(jī)關(guān)采納了辯護(hù)人的意見，改變了胡某的罪名。
【審查起訴階段辯護(hù)意見】
一、從客觀行為來看，犯罪嫌疑人胡某可能涉嫌“以劣賣劣”或“以次賣次”，而非“以劣充優(yōu)”或“以次充好”，其行為涉嫌的罪名是銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，而非生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
根據(jù)《刑法》的規(guī)定，銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為方式包括四種：一是摻雜、摻假即在所銷售的產(chǎn)品中摻人雜質(zhì)或者異物，降低或失去該產(chǎn)品應(yīng)有的性能；二是以假充真即以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該性能的產(chǎn)品；三是以次充好即以低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高等級(jí)、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或新產(chǎn)品；四是以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品�？傊@些行為的共同特點(diǎn)均是以謀取非法利益為目的，通過假冒質(zhì)量的行為方式欺騙消費(fèi)者，主觀上具有欺騙的故意。如果不是通過“假冒”的行為方式銷售產(chǎn)品，則不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。而與此不同的
是，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪侵犯的客體是國家對(duì)商標(biāo)的管理制度和他人注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，立法目的是維護(hù)市場秩序，保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的合法利益。銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪只要是商品假冒了他人注冊(cè)商標(biāo)即可，商品的質(zhì)量在所不問。由此可見，到底是“假冒質(zhì)量”還是“假冒商標(biāo)”，是區(qū)分銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的關(guān)鍵。
在本案中，根據(jù)胡某的供述，其在每筆交易前明確告知購買者“不同成分檔次的生粉，對(duì)應(yīng)不等價(jià)格”。實(shí)際上，所有的購買者經(jīng)常大批量的購買生粉，并非偶爾購買，他們對(duì)生粉的市場行情十分了解，也十分清楚所交易的價(jià)格是不可能買到正宗的“風(fēng)車”生粉的，都是在知道并以較低價(jià)格對(duì)應(yīng)低質(zhì)地的商品的情況下完成了交易，并不存在冒充和欺詐。從實(shí)際的交易價(jià)格和商品質(zhì)量、成本來看屬于正常的交易，本案至多構(gòu)成的是“以劣賣劣”和“知劣買劣”，并不構(gòu)成“冒充”。因此，胡某主觀上不具有欺騙的故意，客觀上沒有摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，而是“以假賣假”：購買者知道胡某銷售的產(chǎn)品是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品，是“知假買假”。故胡某的行為不符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為特征，不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。胡某未經(jīng)許可使用“風(fēng)車”生粉的包裝進(jìn)行銷售，侵害了“風(fēng)車”生粉這一注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，其行為符合銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的構(gòu)成要件。
二、從對(duì)證據(jù)的定罪要求來看，現(xiàn)有的鑒定技術(shù)無法區(qū)分涉案的生粉和正宗
“風(fēng)車”生粉的差異，無法判斷涉案生粉的質(zhì)量優(yōu)劣，更無法認(rèn)定涉案的生粉屬于偽劣產(chǎn)品
根據(jù)胡某的交代，正宗的“風(fēng)車”生粉其成分是百分之百的馬鈴薯淀粉，而其生產(chǎn)的生粉是在馬鈴薯淀粉中摻有玉米淀粉。辯護(hù)人查閱了相關(guān)資料，我們國家對(duì)生粉的成分沒有統(tǒng)一的規(guī)定。因此，涉案的生粉應(yīng)當(dāng)從三個(gè)層面來看：第一，涉案的生粉符合安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，食之無害；第二，涉案生粉的成分中含有玉米淀粉，國家沒有禁止，無禁止即允許；第三，全是馬鈴薯淀粉的生粉和馬鈴薯淀粉、玉米淀粉混合的生粉兩者相比，無法判斷誰優(yōu)誰劣，完全可能存在消費(fèi)者更喜歡混合型生粉的可能。如果含有玉米淀粉的生粉品質(zhì)更好，就不能認(rèn)定涉案的生粉存在以假充真、以次充好等情況。
更為重要的是，涉案生粉的成分是玉米淀粉和馬鈴薯淀粉，只有胡某一個(gè)人的供述。辯護(hù)人向有關(guān)專家咨詢，我國現(xiàn)有的鑒定技術(shù)還無法區(qū)分開馬鈴薯淀粉和玉米淀粉。因此，從法律層面來看，既然無法鑒定出涉案生粉中含有玉米淀粉，那么涉案生粉和正宗的“風(fēng)車”生粉就不存在差異，當(dāng)然就無法認(rèn)定涉案生粉是偽劣產(chǎn)品。
三、從涉嫌罪名、認(rèn)罪態(tài)度以及社會(huì)效果來看，只涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪且最高刑期為3年至7年的犯罪嫌疑人胡某，其認(rèn)罪態(tài)度較好，對(duì)他改為取保候?qū)彺胧鼙ＷC訴訟的順利進(jìn)行，逮捕羈押并無必要
首先，本案涉嫌的罪名是經(jīng)濟(jì)類犯罪，與暴力犯罪相比，胡某的人身危害性顯著較低。且胡某此前并無犯罪前科，此次犯罪系初犯。另據(jù)了解，本案并未造成生粉食用者身體健康受損或引發(fā)相關(guān)危險(xiǎn)的結(jié)果，涉案的生粉、味精和雞精質(zhì)量是合格的，不屬于以假充真的偽劣產(chǎn)品，消費(fèi)者購買食用后，并不會(huì)影響食用者的身體健康。故本案社會(huì)危害后果相對(duì)較輕，胡某取保候?qū)彶恢略侔l(fā)生社會(huì)危害，也不存在被害人的抵觸。
其次，胡某歸案后，積極配合司法機(jī)關(guān)，如實(shí)供述自己的罪行，已構(gòu)成坦白，可依法從輕處罰。同時(shí)，胡某及其家屬也愿意繳納罰金，積極籌措，以最大限度減輕因其犯罪行為給國家和其他單位及個(gè)人造成的損失。這充分說明了胡某認(rèn)罪態(tài)度好，悔罪表現(xiàn)佳，可酌情從輕處理，宜對(duì)其不予以逮捕為妥。
再次，像胡某此類侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪在市場上是普遍存在的，這既有行為人文化水平低、法律意識(shí)淡薄的原因，也與被侵權(quán)單位往往對(duì)此保持一種沉默的態(tài)度，對(duì)市場上普遍存在的假冒行為睜一只眼閉一只眼、打擊一起算一起的監(jiān)管力度有關(guān)。所以，對(duì)胡某刑事拘留已經(jīng)起到了威懾作用，沒有必要再采取更嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。
最后，胡某患有嚴(yán)重的強(qiáng)直性脊柱炎、高血壓和糖尿病，在看守所羈押期間需要每天服用藥物控制病情。即便管教民警基于其身體健康角度的考慮，不讓其參與勞動(dòng)，但看守所環(huán)境惡劣，可使用的藥物有限，不利于胡某病情的控制。對(duì)其進(jìn)行長期羈押，不僅增加了國家負(fù)擔(dān)，而且也不利于胡某的康復(fù)。
【心得體會(huì)】
一、如何判定是“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”還是“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”
生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪是指生產(chǎn)者、銷售者違反國家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、安全監(jiān)督管理的法律、法規(guī)，生產(chǎn)、銷售偽劣商品，破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪是指銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為。單純從定義上考察，上述兩罪的內(nèi)涵和外延似乎相去甚遠(yuǎn)。但在司法實(shí)踐中，兩罪往往存在交叉競合的情況，從而發(fā)生認(rèn)定困難，并導(dǎo)致處理上的分歧。因此，明確生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的重疊與分界，無論從理論還是從現(xiàn)實(shí)的層面上來說，都是非常必要的。
銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪對(duì)象是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品，而假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品，可能是偽劣商品，也可能不是偽劣商品。如果假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品，同時(shí)又是偽劣商品，則存在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪交叉競合的情況。
首先，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品并不必然是偽劣商品。誠然，單純從字面上來看，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品必然是偽商品，因?yàn)榧倜罢�，偽也！但�?shí)際上這是一種 望文生義的理解。因?yàn)榇颂幍摹皞瘟由唐贰辈荒軆H從通俗角度來理解，它是有特定含義的。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，此處的偽劣商品除了包括特指的假藥，劣藥，不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，有毒、有害食品，偽劣醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子，不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品8種商品外，也指其他的偽劣產(chǎn)品。根據(jù)《刑法》第140條之規(guī)定，這里所謂的偽劣產(chǎn)品，表現(xiàn)為四種形式：(1)摻雜、摻假的產(chǎn)品，指在所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻入雜物、異物或者假成分的產(chǎn)品，如加鹽的味精、摻沙子的棉花、注水的豬肉、兌水的醬油等。(2)以假充真的產(chǎn)品，以他種產(chǎn)品冒充此種產(chǎn)品。例如，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的以人造革冒充皮革、以自來水冒充礦泉水、以驢肉冒充鹿肉的，就屬于此種情形。(3)以次充好的產(chǎn)品，以質(zhì)量次的、差的產(chǎn)品冒充好的、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品。而此種質(zhì)量次的、差的產(chǎn)品必須是劣質(zhì)產(chǎn)品，達(dá)不到一般合格產(chǎn)品的基本要求。如果是以一般的合格產(chǎn)品冒充優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，則不屬于此處所言的以次充好。(4)冒充合格產(chǎn)品的不合格產(chǎn)品。所謂不合格產(chǎn)品，是指不符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。綜上所述，偽劣產(chǎn)品包括假產(chǎn)品和劣質(zhì)產(chǎn)品兩類。假產(chǎn)品，是指種類、名稱與內(nèi)容不相符合的產(chǎn)品，從產(chǎn)品的成分上講是假冒的：劣質(zhì)產(chǎn)品即不合格產(chǎn)品。
其次，從法律規(guī)定上來講，如果認(rèn)為所有假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品都屬于偽劣商品，則銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪可完全包括在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中，兩者形成一種法條競合關(guān)系。在存在法條競合的情況下，法律適用原則是“特別法優(yōu)于一般法”，那么生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，究竟誰是“特別法”，誰是“一般法”呢？很難判斷。因此，將假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品理解為全部都是偽劣商品，進(jìn)而得出生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪包括假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的結(jié)論，是不符合立法原意的。事實(shí)上，兩罪并不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為，其主要特征在于犯罪對(duì)象為“偽劣”；而銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為，其主要特征在于“假冒”商標(biāo)的行為。
銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪交叉競合時(shí)如何處理呢？由于兩罪存在以上交叉競合的情況，導(dǎo)致在對(duì)其追究刑事責(zé)任時(shí)，需要區(qū)分不同情況進(jìn)行認(rèn)定和處理。
假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品不屬于偽劣商品。在這種情況下，實(shí)際上行為人只實(shí)施了一個(gè)犯罪行為（假冒他人注冊(cè)商標(biāo)），因此，構(gòu)成犯罪的，只能單獨(dú)追究假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的刑事責(zé)任。由于假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品不屬于偽劣商品，故不能按生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪來追究刑事責(zé)任。但是，在司法實(shí)踐中，對(duì)于以一般的同種類合格產(chǎn)品更換上優(yōu)質(zhì)或者馳名商品的商標(biāo)，冒充優(yōu)質(zhì)或者馳名商品出售的案件，卻往往是以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪來論處的。
假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為并非生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為。本案中，行為人以普通生粉改頭換面后貼上“風(fēng)車”的商標(biāo)，冒充“風(fēng)車”牌生粉出售牟利。這種普通生粉雖然在質(zhì)量上可能不及“風(fēng)車”牌生粉，但在性質(zhì)上卻不能將其歸為偽劣產(chǎn)品，因其既沒有摻人假成分而成為假產(chǎn)品，也沒有違反產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而成為劣質(zhì)產(chǎn)品，充其量只是一般的普通產(chǎn)品。因此這種行為是不應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪來論處的，而應(yīng)按照銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪來處罰。并且，如果將所有以非真實(shí)產(chǎn)品冒充真實(shí)產(chǎn)品生產(chǎn)、出售的行為，均作為生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為來處理，則假冒注冊(cè)商標(biāo)罪就失去了單獨(dú)存在的意義，而這顯然是有悖立法本意的。
二、引用相關(guān)判例進(jìn)行辯護(hù)
本案中，辯護(hù)人翻查《刑事審判參考》，找出第676號(hào)指導(dǎo)案例：邱進(jìn)特等銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案。并在與檢察院承辦檢察官溝通時(shí)，援引浙江省衢州市、寧波市等地法院的參考判例，使檢察官慎重地對(duì)本案進(jìn)行審查，最終依據(jù)相同的法理，對(duì)當(dāng)事人的定性做出改變。
三、辯護(hù)人在辦案過程中學(xué)習(xí)法律外的知識(shí)來幫助辦案
據(jù)辯護(hù)人了解，正宗的“風(fēng)車”牌生粉，其成分是百分之百的馬鈴薯淀粉，而涉案的生粉在馬鈴薯淀粉中摻有玉米淀粉。因此，有幾個(gè)問題就需要辯護(hù)人去了解：國家對(duì)生粉的成分是否規(guī)定了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)？玉米淀粉能否作為生粉的原料？玉米淀粉和馬鈴薯淀粉能否進(jìn)行檢測區(qū)分？這些是辯護(hù)人在日常生活、工作中接觸不到的知識(shí)，這就要求辯護(hù)人主動(dòng)加強(qiáng)關(guān)于案件本身所涉及專業(yè)領(lǐng)域知識(shí)的學(xué)習(xí)。
刑辯律師的知識(shí)面既要專，又要廣。對(duì)于刑辯律師而言，法律知識(shí)與其他知識(shí)同等重要。刑事案件的辯護(hù)，不僅僅是單個(gè)刑事法律知識(shí)的運(yùn)用問題。就本案而言，律師要了解關(guān)于食品生產(chǎn)質(zhì)量的相關(guān)國家政策，對(duì)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中的客觀方面全面把握，這才使得承辦檢察官在審查案件時(shí)對(duì)本案定性予以改變。

摘自：《辯護(hù)人認(rèn)為（第二輯）：刑事辯護(hù)觀點(diǎn)的挖掘、提煉與運(yùn)用》，法律出版社2017年8月出版。內(nèi)容簡介：通過作者所辦理的經(jīng)典案例，詳解律師在刑事辯護(hù)中如何提出辯護(hù)思路。同時(shí)，每個(gè)案例都有作者精心總結(jié)的“心得體會(huì)”，記載著律師辦理案件的心路歷程。難點(diǎn)在哪里，如何制訂方案，采取什么措施，最終怎樣破解，都在“心得體會(huì)”中體現(xiàn)。
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