一、基本案情
被告人馬智中，男，1970年3月26日出生，原系甘肅民族出版社職工。2014年1月16日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕，同年8月22日被取保候?qū)彙?br>
被告人王現(xiàn)平，男，1964年8月29日出生，蘭州圣杰印刷有限責(zé)任公司（以下簡稱圣杰公司）法定代表人。2014年1月16日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕。
甘肅省臨夏市人民檢察院以被告人馬智中、王現(xiàn)平犯非法經(jīng)營罪，向臨夏市人民法院提起公訴。
被告人馬智中辯稱：(1)自己沒有讓被告人王現(xiàn)平印刷過非法出版物；(2)偵查機(jī)關(guān)在蘭州市七里河區(qū)建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫查獲的非法出版物均不是自己的；(3)偵查機(jī)關(guān)在前述兩個(gè)倉庫中查扣的非法出版物散頁都是廢品，不能按冊計(jì)算。
馬智中的辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控馬智中犯非法經(jīng)營罪無異議，但提出：(1)起訴書指控馬智中讓被告人王現(xiàn)平印刷9 600冊非法出版物的證據(jù)不足，且在圣杰公司查獲的實(shí)物僅有4 600冊半成品，未達(dá)到《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第十二條規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。(2)偵查機(jī)關(guān)在建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫中查扣的出版物散頁無證據(jù)證明系馬智中所有。(3)對在前述兩個(gè)倉庫中查扣的出版物散頁的鑒定價(jià)格不客觀，不能作為定罪量刑的依據(jù)，請求法院對馬智中從輕處罰并適用緩刑。
被告人王現(xiàn)平及其辯護(hù)人提出：(l)偵查機(jī)關(guān)在圣杰公司查獲的4 600冊宗教類非法出版物均為未裝訂的半成品，未達(dá)到《非法出版物解釋》第十二條規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。(2)起訴書指控王現(xiàn)平為馬智中印刷的另外5 000冊宗教類非法出版物未查獲實(shí)物，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定。(3)起訴書指控的是圣杰公司而非王現(xiàn)平個(gè)人承接馬智中的印刷業(yè)務(wù)，由于《非法出版物解釋》第十三條規(guī)定單位非法經(jīng)營出版物的入罪標(biāo)準(zhǔn)為5 000冊圖書，故王現(xiàn)平的行為不構(gòu)成犯罪。
臨夏市人民法院經(jīng)公開審理查明：
2013年8月至11月，被告人王現(xiàn)平接受被告人馬智中的委托，分三次安排圣杰公司工人為馬智中印刷宗教類出版物。前兩次共計(jì)5 000冊印刷完成并折頁后，馬智中派人到圣杰公司拉走，第三次4 600冊印刷完成在折頁過程中，被臨夏回族自治州公安局和蘭州市文化局行政執(zhí)法支隊(duì)當(dāng)場查獲。馬智中在王現(xiàn)平處印刷的上述共計(jì)9 600冊出版物均無準(zhǔn)印證，經(jīng)鑒定，該出版物的主要內(nèi)容系以講課和講故事的方式對少年兒童進(jìn)行宗教理念、宗教教義宣傳，宗教色彩濃厚，對少年兒童具有很大的迷惑性，屬內(nèi)容非法的宗教類出版物。
2014年4月11日，公安機(jī)關(guān)對馬智中在蘭州市七里河區(qū)龔家灣建蘭新村租用的28號倉庫依法進(jìn)行檢查時(shí)，查獲其存放的宗教類出版物散頁984 690張、封面及內(nèi)襯72 000張。同年4月28日，公安機(jī)關(guān)會同蘭州市文化局行政執(zhí)法支隊(duì)，對甘肅民族出版有限公司位于蘭州市龔家灣民樂路159號的庫房進(jìn)行查處，查獲馬智中在該倉庫存放的宗教類出版物散頁30 000張、封面及內(nèi)襯600 000張。經(jīng)鑒定，在上述兩個(gè)倉庫內(nèi)查獲的宗教出版物散頁的內(nèi)容系一般宗教典籍，均無準(zhǔn)印證，鑒定價(jià)格共計(jì)439 657元。
臨夏市人民法院認(rèn)為，被告人馬智中、王現(xiàn)平違反國家規(guī)定，印刷非法出版物，嚴(yán)重危害社會秩序、擾亂文化市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，二被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。查扣的4 600冊宗教類非法出版物雖未裝訂，但頁碼連貫、內(nèi)容完整，可以認(rèn)定為刑法意義上的“冊”；馬智中在王現(xiàn)平處印刷好后拉走的5 000冊宗教類非法出版物根據(jù)庭審查明的證據(jù)可以認(rèn)定；馬智中在建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫中被查扣的出版物散頁雖未裝訂且無法查明定價(jià)或者銷售價(jià)格，但可以散頁的鑒定價(jià)格為依據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。王現(xiàn)平為了賺取印刷費(fèi)私自安排工人為馬智中印刷非法出版物，在本案中起輔助作用，系從犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法應(yīng)減輕處罰。綜上，根據(jù)二被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十四條和《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪，分別判處被告人馬智中有期徒刑五年，并處沒收個(gè)人部分財(cái)產(chǎn)；判處被告人王現(xiàn)平有期徒刑一年七個(gè)月，并處沒收個(gè)人部分財(cái)產(chǎn)。
一審宣判后，被告人馬智中不服，以其并非出版物所有人及鑒定價(jià)格明顯不當(dāng)，其行為未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重為由提出上訴，請求發(fā)回重審或依法改判。
臨夏回族自治州中級人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，依法裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1．非法出版物未經(jīng)裝訂的情況下如何認(rèn)定冊數(shù)？
2．非法出版物無法查明定價(jià)或者銷售價(jià)格的情況下，如何認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額？
三、裁判理由
（一）頁碼連貫、內(nèi)容完整的出版物散頁可以折算認(rèn)定為刑法意義上的“冊”
對于被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的尚未裝訂的非法出版物應(yīng)如何認(rèn)定冊數(shù)，審理中存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，作為出版物計(jì)量單位的“冊”，一般應(yīng)理解為“裝潢好的紙本子”。本案中，被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的非法出版物雖經(jīng)印刷、折頁環(huán)節(jié)，但尚未經(jīng)鎖線、刷膠、包封面、定型等程序最終裁切為成品。對于這類未裝潢完成的半成品圖書，不能認(rèn)定為刑法意義上的“冊”。
第二種意見認(rèn)為，被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的非法出版物雖未裝訂，但已完成印刷，在內(nèi)容和形式上能夠獨(dú)立區(qū)分，可以認(rèn)定為刑法意義上的“冊”。
我們同意第二種意見，頁碼連貫、內(nèi)容完整的出版物散頁可以折算為刑法意義上的“冊”。理由是：
1．應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上認(rèn)定非法印刷行為
根據(jù)《非法出版物解釋》的規(guī)定，非法經(jīng)營出版物的行為包括非法出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行四種行為，行為人實(shí)施其中任何一種即可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案中，二被告人雖然僅完成了非法印刷行為，但根據(jù)《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》第二條第五款的規(guī)定，印刷經(jīng)營活動(dòng)，包括經(jīng)營性的排版、制版、印刷、裝訂、復(fù)印、影印、打印等活動(dòng)。被告人王現(xiàn)平出于營利目的，接受被告人馬智中的委托非法印刷宗教出版物，在被偵查人員查獲時(shí)，已完成了排版、制版、印刷三道工序，客觀上實(shí)施了《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定的印刷經(jīng)營行為，故二被告人的行為屬于《非法出版物解釋》中規(guī)定的“非法印刷”。
2．已完成印刷的出版物散頁，在頁碼連貫、內(nèi)容完整的情況下，可以已裝訂完成的出版物為參照折算冊數(shù)
本案中，被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的非法出版物已完成了印刷工序，內(nèi)容完整且已標(biāo)注好頁碼，部分出版物甚至已完成折頁工序。所謂折頁，就是將印張按照頁碼順序折疊成書刊開本尺寸的書帖，或?qū)⒋蠓嬗埌凑找笳鄢梢欢ㄒ?guī)格幅面的工作過程。折頁之后的書帖才能進(jìn)行各種裝訂，如膠訂、騎訂、鎖線等。折頁是印刷工業(yè)的一道必要工序，印刷機(jī)印出的大幅面紙必須經(jīng)過折頁才能形成產(chǎn)品。完成折頁的出版物散頁雖然在外觀上有別于已裝訂完畢的出版物，但內(nèi)容完整且連貫，基本不會影響閱讀這一出版物的主要功能，與通常情況下的書籍并無本質(zhì)區(qū)別。此外，由于出版物的頁碼數(shù)是確定的，折頁工序是按照散頁的頁碼順序進(jìn)行，因此，即使在未完成折頁工序的情況下，如果已完成印刷工序，內(nèi)容完整且標(biāo)明頁碼，此種情況下的散頁也完全可以根據(jù)內(nèi)容和頁碼數(shù)來折算冊數(shù)。
綜上，頁碼連貫、內(nèi)容完整的散頁可以認(rèn)定為刑法意義上的“冊”。被告人王現(xiàn)平為被告人馬智中印刷的非法類出版物雖未裝訂，但已完成印刷，內(nèi)容完整且標(biāo)明頁碼，且有部分已完成折頁，在內(nèi)容和形式上已能夠做到獨(dú)立區(qū)分，與已裝訂成冊的出版物并無本質(zhì)區(qū)別，可以按已裝訂完成的出版物折算認(rèn)定為9 600冊。
（二）非法出版物沒有裝訂且無法查明冊數(shù)、定價(jià)或者銷售價(jià)格的，可以散頁的鑒定價(jià)格為依據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額
對于沒有裝訂且無法查明冊數(shù)、定價(jià)或者銷售價(jià)格的散頁，是否可以鑒定價(jià)格為依據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，審理中也存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，《非法出版物解釋》中所稱的“經(jīng)營數(shù)額”，是指以非法出版物的定價(jià)乘以出版物數(shù)量所得的數(shù)額，沒有定價(jià)的，應(yīng)當(dāng)按照行為人實(shí)際出售的價(jià)格認(rèn)定。本案中，在建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫中查獲的非法出版物散頁既未裝訂也未出售，其鑒定價(jià)格是以印張數(shù)乘以鑒定單價(jià)認(rèn)定，不能作為“經(jīng)營數(shù)額”的認(rèn)定依據(jù)。
第二種意見認(rèn)為，以裝訂好的出版物定價(jià)或者銷售價(jià)格為依據(jù)認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額，一般會高于散頁的鑒定價(jià)格。因此，在無法查清定價(jià)或者銷售價(jià)格的情況下，以散頁的鑒定價(jià)格為依據(jù)認(rèn)定“經(jīng)營數(shù)額”有利于被告人，應(yīng)作為非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)。
我們同意第二種意見，理由是：
出版物的定價(jià)或者銷售價(jià)格以其成本價(jià)為基礎(chǔ)確定，主要包括紙張、印刷、裝訂、發(fā)行等方面的費(fèi)用，紙張和印刷費(fèi)用只是成本的一部分。因此，對于未裝訂的散頁而言，其鑒定價(jià)格通常情況下遠(yuǎn)低于出版物成品的定價(jià)或者銷售價(jià)格，故以散頁的鑒定價(jià)格為依據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額有利于被告人。本案中，在建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫中查獲的非法出版物散頁由于無法以內(nèi)容和頁碼為依據(jù)折算冊數(shù)，只能以價(jià)格為基礎(chǔ)認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額。這些散頁僅完成了印刷工序，即使不考慮后續(xù)裝訂等工序的成本，僅以單張散頁0. 35元的鑒定價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，裝訂一本市場上正常流通的該出版物（604個(gè)頁碼）的總價(jià)也僅為13元，遠(yuǎn)低于該出版物的一般定價(jià)或者銷售價(jià)格。因此，在非法出版物尚未銷售或無法查明實(shí)際銷售價(jià)格的情況下，以散頁的鑒定價(jià)格為依據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額總體上有利于被告人。
從《非法出版物解釋》的規(guī)定來看，非法出版物包括內(nèi)容非法和程序違法兩種情形，《非法出版物解釋》分別規(guī)定了不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)，其中第十五條關(guān)于非法經(jīng)營程序違法出版物的處罰標(biāo)準(zhǔn)明顯高于第一條至第十二條關(guān)于非法經(jīng)營內(nèi)容非法出版物的處罰標(biāo)準(zhǔn)，在具體適用時(shí)要注意區(qū)分情況分別處理。本案中，被告人馬智中非法經(jīng)營內(nèi)容非法的出版物9 600冊，未經(jīng)許可，經(jīng)營宗教出版物數(shù)額達(dá)43萬余元，在案發(fā)前還多次有過非法經(jīng)營宗教類出版物并被行政處罰的情形，甚至有過擅自篡改準(zhǔn)印證超量印刷的惡劣行為，對其應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。綜合全案事實(shí)證據(jù)和情節(jié)，根據(jù)《非法出版物解釋》第十二條的規(guī)定，對馬智中應(yīng)適用刑法第二百二十五條規(guī)定的第二檔量刑幅度。被告人王現(xiàn)平擅自為馬智中印刷非法出版物9 600冊，依法本應(yīng)判處五年以上有期徒刑刑罰，考慮到其系從犯且認(rèn)罪態(tài)度較好，可對其減輕處罰，適用刑法第二百二十五條規(guī)定的第一檔量刑幅度。綜上，臨夏市人民法院一審以非法經(jīng)營罪判處被告人馬智中有期徒刑五年，判處被告人王現(xiàn)平有期徒刑一年七個(gè)月的量刑是適當(dāng)?shù)摹?br>
摘自：《刑事審判參考（總第111集）》P50-55頁，法律出版社,2018年3月出版。內(nèi)容簡介：
【指導(dǎo)案例】 田井偉、譚亞瓊生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品案[第1205號]
——在生產(chǎn)、銷售的食品中超限量加入食品添加劑并造成嚴(yán)重后果的行為如何定性
林墾、金敏隱匿會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，非法持有槍支、彈藥案[第1206號]
——未實(shí)施對抗監(jiān)管部門監(jiān)督檢查的“隱匿”行為是否構(gòu)成隱匿會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告罪
周根強(qiáng)、朱江華非國家工作人員受賄案[第1207號]
——如何認(rèn)定行政管理職權(quán)轉(zhuǎn)委托情形下受托方的濫用職權(quán)及收受財(cái)物行為
鋼濃公司、武建鋼騙取貸款、詐騙案[第1208號]
——使用虛假資料獲取銀行貸款的，如何認(rèn)定行為人的非法占有目的
朱海林、周汝勝、謝從軍非法經(jīng)營案[第1210號]
——未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車以及以燃油助力車名義銷售摩托車的行為如何定性
【立法、司法規(guī)范】
最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定
《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的理解與適用
【刑事政策】
以庭審實(shí)質(zhì)化改革為契機(jī)不斷推進(jìn)刑事審判理論創(chuàng)新
——在中國審判理論研究會刑事審判理論專業(yè)委員會2016～2017年會暨“庭審實(shí)質(zhì)化改革”主題論壇上的講話
【裁判文書選登】
任潤厚貪污、受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明違法所得沒收案
——江蘇省揚(yáng)州市中級人民法院違法所得沒收裁定書
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