——順規(guī)建筑公司建筑工程合同糾紛案
案例索引
上訴人（原審原告） 中島公司
被上訴人（原審被告） 順規(guī)建筑公司
案由 建筑工程合同糾紛
一審法院 北京市順義區(qū)人民法院
二審法院 北京市第二中級人民法院
案件追蹤
2002年7月5日，中島公司與順規(guī)建筑公司簽訂了《中島尋呼辦公樓基礎(chǔ)打樁合同書》，合同約定由順規(guī)建筑公司為中島公司實(shí)施鋼筋混凝土打樁工程，共76根，工期為7天，工程款為11萬元人民幣，首付5.5萬元，施工后由雙方驗(yàn)收合格后付清尾款。雙方還約定若工程未通過驗(yàn)收，順規(guī)建筑公司應(yīng)在3天內(nèi)退回已付工程款5.5萬元。
簽約后，中島公司支付順規(guī)建筑公司工程款5.5萬元。工程完工后，雙方對該工程進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)順規(guī)建筑公司施工中將原計(jì)劃使用直徑20毫米的鋼筋誤用了18毫米的。故2002年9月17日，中島公司、順規(guī)建筑公司及設(shè)計(jì)方和施工方四方對此形成了“驗(yàn)樁備忘錄”，并明確“合同的甲乙雙方和設(shè)計(jì)方‘泛華公司’將盡快積極協(xié)商出補(bǔ)救方案”。
9月20日，中島公司單方實(shí)施了減層減高的施工方案。9月26日，順規(guī)建筑公司有關(guān)專家到現(xiàn)場與中島公司協(xié)商，指出用補(bǔ)樁方法完全可滿足中島公司的原設(shè)計(jì)要求。然而，此時(shí)中島公司已經(jīng)徑行下一施工程序，致使順規(guī)建筑公司無法補(bǔ)救。經(jīng)雙方協(xié)商不成，中島公司向北京市順義區(qū)人民法院提起訴訟，主張了八項(xiàng)請求，共計(jì)68萬元，其中主要涉及減層減高的經(jīng)濟(jì)損失。對此，順規(guī)建筑公司辯稱用錯鋼筋是事實(shí)，工程本可以補(bǔ)救，但中島公司卻沒給順規(guī)建筑公司補(bǔ)救的機(jī)會，致使損失擴(kuò)大，擴(kuò)大的損失應(yīng)由中島公司自行承擔(dān)。
北京市順義區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，恪守合同是當(dāng)事人雙方職責(zé)。順規(guī)建筑公司在與中島公司簽訂《中島尋呼辦公樓基礎(chǔ)打樁合同》后，即委托第三方進(jìn)行施工。在施工過程中，由于順規(guī)建筑公司監(jiān)管不力致使施工中的主要建筑材料——鋼筋被錯用，該工程在驗(yàn)收時(shí)被查出存在嚴(yán)重質(zhì)量問題（鋼筋用錯）。對此，順規(guī)建筑公司應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。嗣后，順規(guī)建筑公司與施工方邀專家到現(xiàn)場決策補(bǔ)救方案。經(jīng)專家論證，提出兩全補(bǔ)救方案（既能滿足設(shè)計(jì)要求，又經(jīng)濟(jì)）。然而，順規(guī)建筑公司、施工方與中島公司協(xié)商時(shí)，中島公司只是善意應(yīng)付，避開補(bǔ)救方案的協(xié)商。與此同時(shí)，中島公司徑行將單方擬定出的減層降高，的昂貴的補(bǔ)救方案報(bào)送到設(shè)計(jì)單位，在設(shè)計(jì)變更后，便快速展開地面施工，致使可以補(bǔ)救的損失未得到補(bǔ)救。中島公司的此舉與法律規(guī)定的善意補(bǔ)償宗旨相背離。但應(yīng)指出，由于順規(guī)建筑公司違約，中島公司未支付的工程款不再給付；已付工程款應(yīng)退回，其他相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)予以賠償；施工現(xiàn)場存在的垃圾由順規(guī)建筑公司運(yùn)走。根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定，判決：中島公司尚未支付順規(guī)建筑公司的工程款5.5萬元不再給付；順規(guī)建筑公司賠償中島公司10萬元（其中退付預(yù)交工程款5.5萬元，其他賠償金4.5萬元）。
中島公司不服提起上訴，在二審法院主持下，順規(guī)建筑公司在原判決的數(shù)額基礎(chǔ)上增加1萬元賠償金，最終，雙方以調(diào)解結(jié)案。
一審代理詞品鑒
尊敬的審判長：
我們受本案被告順規(guī)建筑公司的委托，北京中洋律師事務(wù)所的指派，依法出席了本案的一審法庭。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本案事實(shí)，我們提出如下代理意見，請法庭給予考慮。
一、中島公司訴訟請求沒有法律依據(jù)且超出順規(guī)建筑公司簽約時(shí)的預(yù)見
順規(guī)建筑公司誤用18mm的鋼筋不符合原設(shè)計(jì)要求，是本案不爭事實(shí)。但順規(guī)建筑公司的違約從性質(zhì)上講不是根本違約，而是履約不適當(dāng)，即順規(guī)建筑公司的違約并沒有影響合同目的實(shí)現(xiàn)，也沒有實(shí)質(zhì)剝奪中島公司的實(shí)際利益。順規(guī)建筑公司的違約是可以補(bǔ)救的，而中島公司單方改變設(shè)計(jì)并繼續(xù)施工致使順規(guī)建筑公司無法補(bǔ)救。因此，中島公司所謂的損失與順規(guī)建筑公司的違約沒有必然因果關(guān)系，應(yīng)由中島公司自行承擔(dān)。
中島公司所列損失有實(shí)際損失和期待利益的損失。其中減層、減高及房租的損失屬于期待利益的損失。首先，減層的損失因中島公司并未將辦公樓實(shí)際投入使用，因此這種損失是不存在的，是臆想的。如果說減層是由中島公司造成的，不僅沒有法律依據(jù)而且在邏輯上也不成立。因?yàn)闇p層的結(jié)果是中島公司減少了建設(shè)成本，在一定意義上講，這不是損失而是收益。按照法律規(guī)定的損益相抵原則，亦不存在順規(guī)建筑公司的賠償問題。其次，減高的損失更是難以確定的，而且減高并未影響該建筑的使用功能，其能夠得以批準(zhǔn)施工就證明了這一點(diǎn)。中島公司所主張的房租只是中島公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營性支出，與順規(guī)建筑公司的違約沒有因果關(guān)系，不應(yīng)由順規(guī)建筑公司承擔(dān)。而且這些損失的計(jì)算不僅沒有法律依據(jù)且已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出順規(guī)建筑公司簽約時(shí)的預(yù)見。因?yàn)殡p方在合同中明確約定了違約賠償數(shù)額，這種約定違約金具有法律效力。根據(jù)約定，順規(guī)建筑公司對這一違約行為所承擔(dān)的違約金的最高限額應(yīng)為11萬元人民幣，而中島公司提出的索賠數(shù)額已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這一數(shù)字。因此，根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，順規(guī)建筑公司不應(yīng)承擔(dān)額外的賠償責(zé)任。
二、中島公司單方更改設(shè)計(jì)方案的行為不符合法律規(guī)定的“適當(dāng)措施”
《合同法》第119條規(guī)定了守約方有減輕損失的義務(wù)。這種義務(wù)是法定的和強(qiáng)制的。也就是說在當(dāng)事人一方違約后，另一方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，否則不能就擴(kuò)大損失部分要求賠償。那么，本案的關(guān)鍵是中島公司單方更改設(shè)計(jì)方案的舉措是否是適當(dāng)?shù)摹ｏ@然，如果中島公司采取的更改設(shè)計(jì)方案的措施是合理措施，那么順規(guī)建筑公司應(yīng)予以賠償；否則，順規(guī)建筑公司就不應(yīng)賠償。
何為適當(dāng)措施，法律并無明確的規(guī)定。代理人認(rèn)為，適當(dāng)措施應(yīng)具備相應(yīng)的法律要件。這種措施應(yīng)該是最優(yōu)的、經(jīng)濟(jì)的和善意的。就本案而言，最優(yōu)即是在有多種供選擇的方案中選擇最高效的，而事實(shí)上，在至少有三種補(bǔ)救方案的情況下，中島公司選擇了變更設(shè)計(jì)方案這一措施；經(jīng)濟(jì)的是指時(shí)間上和金錢上是最節(jié)省的。補(bǔ)26根樁需要花費(fèi)3萬元，而變更設(shè)計(jì)方案卻造成了“68萬元”的經(jīng)濟(jì)損失；善意的是指應(yīng)適當(dāng)為違約方考慮。既要使施工符合設(shè)計(jì)，還要顧及施工方的利益，而不僅僅是考慮己方利益試圖免付工程款和減少建設(shè)成本。綜上，代理人認(rèn)為，中島公司單方更改設(shè)計(jì)方案的行為不能視為法律意義上的“適當(dāng)措施”。因此，因改變設(shè)計(jì)方案所造成的損失應(yīng)由中島公司自行承擔(dān)而不應(yīng)由順規(guī)建筑公司承擔(dān)。
三、中島公司單方改變設(shè)計(jì)方案并繼續(xù)施工是嚴(yán)重違法的
1．中島公司作為建設(shè)單位因沒有設(shè)計(jì)資質(zhì)而無權(quán)更改設(shè)計(jì)方案。設(shè)計(jì)方案的修改必須由原設(shè)計(jì)部門提出，重大的修改需報(bào)原批準(zhǔn)單位批準(zhǔn)方可修改。
2．中島公司在樁基驗(yàn)收不合格的情況下繼續(xù)進(jìn)行上述施工違反了《建筑法》和《合同法》中關(guān)于不合格工程不能交付使用的相關(guān)規(guī)定。中島公司應(yīng)對其不負(fù)責(zé)的行為承擔(dān)建筑安全相關(guān)的法律責(zé)任。
3．根據(jù)《建筑法》第60條及《建筑勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定，建筑單位、勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。尤其是順規(guī)建筑公司作為基礎(chǔ)施工單位要對建筑物合理存續(xù)期間負(fù)責(zé)。也就是說工程質(zhì)量問題不僅是建設(shè)單位的責(zé)任，也是上述其他各方的責(zé)任。作為施工方的順規(guī)建筑公司有責(zé)任也有權(quán)利對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。中島公司擅自改變設(shè)計(jì)方案并繼續(xù)施工是對順規(guī)建筑公司合法權(quán)益的侵犯。因此，中島公司應(yīng)對其違法違規(guī)行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
四、順規(guī)建筑公司補(bǔ)樁的補(bǔ)救方案在技術(shù)上可行，在法律上有依據(jù)
我國《建筑法》第60條、《合同法》第281條以及國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第32條對建筑工程均有相關(guān)規(guī)定，當(dāng)不合格的工程出現(xiàn)后，施工單位有義務(wù)修復(fù)、返修、返工，直至合格。因此，順規(guī)建筑公司提出補(bǔ)救方案是有法律依據(jù)的。正因?yàn)榻ㄖこ贪倌甏笥?jì)、質(zhì)量第一，要對人民的生命健康和財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)，因此建筑工程不應(yīng)有任何瑕疵。施工方有義務(wù)也有責(zé)任進(jìn)行補(bǔ)救直至合乎國家標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)。通過專家認(rèn)證，補(bǔ)救方案是可行的，在經(jīng)濟(jì)和時(shí)間上是最節(jié)省的。而遺憾的是中島公司對這一方案沒有采納并背著施工方自行改變設(shè)計(jì)方案，并擅自進(jìn)行下一道工序，致使本案喪失了最佳補(bǔ)救機(jī)會。
五、中島公司違反誠信惡意轉(zhuǎn)嫁商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)
中島公司違反誠信原則。在順規(guī)建筑公司請各方專家積極尋找解決方案的同時(shí)，中島公司早已于9月20日即“驗(yàn)樁備忘錄”簽署的第二天就已單方改變了設(shè)計(jì)方案，沒同順規(guī)建筑公司協(xié)商。在順規(guī)建筑公司的一再要求下，中島公司于11月11日將變更后的設(shè)計(jì)方案傳至施工方，順規(guī)建筑公司此時(shí)才得知方案已修改，補(bǔ)救方案已無研究必要�？梢钥闯�，中島公司繼續(xù)施工造成了損失是既成事實(shí)，根本沒想也沒有給順規(guī)建筑公司補(bǔ)救的機(jī)會。其目的是利用合同約定免交工程款，同時(shí)降低建設(shè)成本，轉(zhuǎn)嫁商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
我們的代理意見，請一審法庭考慮。
謝謝法官！
被告委托訴訟代理人：北京中洋律師事務(wù)所
劉福奇律師
曹克全律師
2002年12月16日
案例評析
這是一個必輸?shù)墓偎�，但輸�(shù)绞裁闯潭�，是本案的關(guān)鍵所在。什么“非典”特殊期間，夜間進(jìn)料都不是抗辯理由。這是我駕馭庭審最滿意的一次代理經(jīng)歷之一，體現(xiàn)了律師駕馭庭審的能力。案件確實(shí)被動，由于順規(guī)建筑公司的失誤造成材料用錯，地基強(qiáng)度不夠改變設(shè)計(jì)減層減高似乎很正常，順規(guī)建筑公司看似應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)救措施的全部經(jīng)濟(jì)損失。但當(dāng)我們了解了整個案件經(jīng)過，咨詢了相關(guān)基礎(chǔ)工程的專家后，察覺我們并非被動應(yīng)訴。
本案的關(guān)鍵是中島公司擅自變更設(shè)計(jì)方案并施工的行為是否是適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，而法律并沒明文規(guī)定什么措施是合理的，這完全是律師從個案角度分析判斷并令法庭信服的過程，是律師辯護(hù)技巧的展現(xiàn)。庭審中，我通過《合同法》相關(guān)規(guī)定論證守約方——中島公司負(fù)有采取補(bǔ)救措施防止損失擴(kuò)大的義務(wù)。而補(bǔ)救措施應(yīng)該是適當(dāng)?shù)模瑢Υ朔蓻]有明文規(guī)定，所以我列出了一個對適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施的自我認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，通過將中島公司的實(shí)際行為一一代入，得出其采取的補(bǔ)救措施并非適當(dāng)，沒有采取有效措施防止損失的擴(kuò)大，應(yīng)該自行對損失擴(kuò)大的部分負(fù)責(zé)。
案件提示
[守約方——減損規(guī)則]
我國《合同法》第119條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。該條即是減損規(guī)則，目的在于防止損失的擴(kuò)大。當(dāng)一方當(dāng)事人違反合同時(shí)，守約方不能任憑損失的擴(kuò)大，而應(yīng)當(dāng)采取積極措施，盡量避免或者減少可能造成的損失，將損失降至最低。這是對合同出現(xiàn)違約時(shí)，守約方的義務(wù)進(jìn)行的法律規(guī)定。如若守約方無動于衷，任憑損失擴(kuò)大，則其無權(quán)就其沒有及時(shí)采取措施致使損失擴(kuò)大的部分，要求違約方進(jìn)行賠償。
這樣規(guī)定的原因在于對于違約責(zé)任主要是補(bǔ)償性財(cái)產(chǎn)給付責(zé)任，采取“填平”原則，即強(qiáng)制違約方“填補(bǔ)”守約方因違約所遭受的財(cái)產(chǎn)損失，最終達(dá)到“填平”損失的效果。如若守約方以消極的不作為方式，放任損失的擴(kuò)大，致使違約方承擔(dān)更大的損失責(zé)任，則不符合行為與責(zé)任相適應(yīng)，更是與“填平”原則相悖。因此，該條規(guī)定在一定程度上有利于減少矛盾沖突，維護(hù)社會穩(wěn)定。
[減損規(guī)則——措施的適當(dāng)性]
“適當(dāng)措施”是個不確定的概念，需要法官在具體的案件中結(jié)合案件實(shí)際情況進(jìn)行價(jià)值判斷，使“適當(dāng)”的概念具體化。個人認(rèn)為，對“適當(dāng)措施”的判斷以社會一般人的客觀認(rèn)知水平及能力為標(biāo)準(zhǔn)即可，對措施的適當(dāng)性進(jìn)行從寬把握。因?yàn)楹贤`約方是導(dǎo)致?lián)p失產(chǎn)生的根源，不能使減損規(guī)則成為違約方推卸責(zé)任的法律依據(jù)。具體案件中，將情形是否緊急，采取措施是否及時(shí)，有無可以減少損失的替代措施，存在多種減損方式時(shí)哪種減損方式性價(jià)比更高，是否有悖商業(yè)道德和法律法規(guī)等綜合予以考慮，作出判斷即可。
摘自：《做律師的這些年》P115-123頁，中國法制出版社2018年1月出版。內(nèi)容簡介：書籍通過一個個的個案記錄了律師的成長，個案代表了當(dāng)時(shí)的司法環(huán)境，個案也側(cè)面反映了我國法制不斷健全和完善的過程。書籍分為初涉法律實(shí)務(wù)、律師的長成、律師職業(yè)的堅(jiān)守、置身事中（彩蛋）四大部分，精選資深律師20余載辦理的經(jīng)典案例，講述了一個律師的歷練與成長的過程，即有助于提高專業(yè)邏輯思維能力，又有利于律師執(zhí)業(yè)素養(yǎng)的培養(yǎng)，干貨滿滿，收獲多多。
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