[美]艾米·卡普欽斯基（Amy Kapczynski）*
黃林輝 王 萍** 譯
當(dāng)代對知識產(chǎn)權(quán)法的主要評判標(biāo)準(zhǔn)，逐漸演變成評價一個國家是否具備現(xiàn)代國家的概念，即一個國家能否被認(rèn)定為新自由主義國家。今天，知識產(chǎn)權(quán)法主要被分析和評價為具有福利性質(zhì)的一個術(shù)語。之所以這樣認(rèn)為是因?yàn)閲H社會普遍相信信息的產(chǎn)生是非常昂貴的，但是信息的復(fù)制卻是非常便宜的。如果沒有財產(chǎn)權(quán)利機(jī)制的保護(hù)，那么信息創(chuàng)建的投資者就難以收回在競爭激烈的市場中的信息創(chuàng)建成本。例如，如果沒有專利的保護(hù)，在研發(fā)上花費(fèi)了數(shù)百萬美元的制藥公司將立即被競爭對手用仿制藥排擠出市場。如果沒有版權(quán)，好萊塢制片廠顯然也會面臨同樣的問題。當(dāng)經(jīng)過不斷地調(diào)整，我們認(rèn)識到，即使在競爭激烈的市場中沒有知識產(chǎn)權(quán)，公司也可以收回他們在信息創(chuàng)建中的投資成本。例如，創(chuàng)新型公司可以保持對其模仿復(fù)制者的絕對的領(lǐng)先地位，并且在一些行業(yè)中，信息技術(shù)保密仍然是可以做到的。然而，這樣可替代的方法正隨著我們數(shù)字時代的網(wǎng)絡(luò)化而不斷被削弱。以往的經(jīng)驗(yàn)表明，如果沒有一個公權(quán)力去規(guī)制，那么市場在信息領(lǐng)域的投資將會非常少。因此，知識產(chǎn)權(quán)法設(shè)立的目的，在于通過允許這些創(chuàng)造信息化產(chǎn)品的行業(yè)企業(yè)能夠在市場中收回它們的投資成本，為這些行業(yè)企業(yè)提供創(chuàng)新的激勵機(jī)制。
這揭示了至少一半所謂的“公共產(chǎn)品”的問題：在沒有政府支持的財產(chǎn)權(quán)機(jī)制的保護(hù)下，任何一個人很難排除他人從自己的信息投資中獲得利益。公共產(chǎn)品的第二個組成部分使事情更加的復(fù)雜：信息不僅被理解為“沒有排他性的”，而且是“非競爭性的”，因?yàn)樗梢怨蚕矶也粫缓谋M。信息的共享并不像比薩共享那樣，如果你和我都想要一片比薩，則必須為我們每個人制作一片，而信息只需要復(fù)制即可，同樣的信息無須再制作一遍即可共享。在競爭激烈的市場中，一塊比薩的價格將包含生產(chǎn)附加片比薩的邊際成本。
但是私有知識產(chǎn)權(quán)法設(shè)計的目的就在于信息的排他性，并且增加其價格使它的價格超過邊際成本，從而能夠讓創(chuàng)新者可以收回他們的投資成本。一些人愿意花2美元而不是10美元去購買碧昂斯的新專輯；另一些人愿意（或能夠）花費(fèi)100美元去購買標(biāo)價為200美元的教科書。如果人們被好的產(chǎn)品排除在外，則他們的消費(fèi)者盈余將被視為重大損失。動態(tài)效率低下也與排除權(quán)利相一致，因?yàn)樾畔⑹且粋�輸入和輸出自己生產(chǎn)產(chǎn)品的過程，并且并沒有保證說研究成果將有效地授予最有效的“開發(fā)者”。因?yàn)檫@個原因，許多著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，其中最著名的諾貝爾獎得主肯尼斯·阿羅( KennethArrow)提出，最有效地促進(jìn)信息的生產(chǎn)手段，不是排除權(quán)利而是允許公共采購。
事實(shí)證明，對知識產(chǎn)權(quán)法的主要評判的關(guān)鍵所在不是去爭論財產(chǎn)歸屬，而是看一個國家是否具有現(xiàn)代國家的特征。主流知識產(chǎn)權(quán)案例總結(jié)如下：
許多制度機(jī)制存在的目的，是為了解決公共產(chǎn)品在信息社會中存在的固有的問題，如政府直接投資的研究資金、政府研究補(bǔ)貼、促進(jìn)合資企業(yè)的補(bǔ)貼以及獎金。而知識產(chǎn)權(quán)的案例通常集中在這些領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)有限制，政府在對一系列分散的決策分配資源方面的優(yōu)在于特殊的發(fā)明是否需要一個固定的保護(hù)期限。市場作為進(jìn)步的主要動力，分散的消費(fèi)者產(chǎn)生對產(chǎn)品的需求，與此同時相互競爭的分散的銷售者生產(chǎn)產(chǎn)品。相比之下，大多數(shù)其他的激勵制度，特別是大規(guī)模的研究資金，則需要大規(guī)模的中央計劃來支持。
威廉·蘭德斯(William Landes)和理查德·波斯納（Richard Posner）提出了相似的觀點(diǎn)，即政府獎金或獎勵應(yīng)該避免，因?yàn)樗麄儠豢杀苊獾貙φ位覍?jīng)濟(jì)效率造成嚴(yán)重的破壞性影響。
在這種情形下，政府并非一無是處，而是轉(zhuǎn)變成一個非常特殊的形象。它被期望有效地制定私有市場秩序的條件，特別是通過創(chuàng)建信息領(lǐng)域的私有財產(chǎn)權(quán)，并通過它們的執(zhí)行來促進(jìn)私有市場秩序條件的產(chǎn)生，但被認(rèn)為不能有效地從事更直接的組織信息生產(chǎn)。為什么政府非常適合制作財產(chǎn)權(quán)，但不適合以其他方式指導(dǎo)創(chuàng)新政策呢？在這一點(diǎn)上，傳統(tǒng)的理論往往是模糊而含蓄地引用哈耶克假說中的“信息不對稱說”。基于這個原因，政府不可能有足夠的信息來確定哪些商品應(yīng)該被制造。但是，在創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)的時候，政府不需要知道應(yīng)該創(chuàng)造什么樣的商品。相反，它只需要創(chuàng)造普遍適用的權(quán)利，然后讓市場參與者決定如何分配投資。
這種政府形象更容易被人所認(rèn)知到，它就是在新自由主義者口中所描述的政府。正如大衛(wèi)·哈維( David Harvey)在《初審》中寫道：
在新自由主義理論中，政府的角色是創(chuàng)造和保留一個對新自由主義實(shí)踐合適的制度框架。政府干預(yù)市場（一旦開始）必須保持一個最低限度，因?yàn)楦鶕?jù)理論，政府不可能擁有足夠的信息去預(yù)測市場信號（價格），因?yàn)閺?qiáng)大的利益集團(tuán)為了自己的利益，將不可避免地對政府干預(yù)存在偏見并進(jìn)行反對（特別是在民主國家)。
摘自《比較法的視界》P112-115頁，法律出版社2018年8月出版。內(nèi)容簡介：《比較法的視界》是上海外國語大學(xué)法學(xué)院院長張海斌主編的論文集，以收錄該校法學(xué)院教師與研究生優(yōu)秀的法學(xué)學(xué)術(shù)論文為主，分為原創(chuàng)性文章與譯文兩種形式，所有文章經(jīng)過上海外國語大學(xué)法學(xué)院教授組成的編委會審定后收入，《比較法的視界》審定的論文包括11篇譯文，3篇論文。
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