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《中國法學》2013年第3期目錄及摘要
http://lhoil.com 2013-8-14 14:25:48 來源：中國法學會網(wǎng)
調(diào)解歸調(diào)解，審判歸審判：民事審判中的調(diào)審分離
李浩：華東政法大學特聘教授。本文系國家社科基金重大招標項目“維護司法公正和社會公平正義研究”（10ZD&043）的階段性研究成果。
內(nèi)容提要：“調(diào)判結(jié)合”是我國法院長期采用的解決民事糾紛的方式，但調(diào)解與審判至少具有12個方面的不同面相，是本質(zhì)上存在重大區(qū)別的兩種糾紛解決機制。將調(diào)解與審判分離才符合各自的規(guī)律，并有利于優(yōu)化我國的民事訴訟制度，有利于保障司法公正。在法院內(nèi)部，調(diào)審分離的共識正在形成。近年來，法院進行的調(diào)解改革的嘗試，多元糾紛解決機制的構(gòu)建，為調(diào)審分離奠定了實踐基礎。通過對人員分離、角色分離、程序分離和地點分離，可以在現(xiàn)有民事訴訟制度的框架內(nèi)完成調(diào)審分離的改革。
司法公正的內(nèi)涵及其實現(xiàn)路徑選擇
王晨：湖北省武漢市中級人民法院院長。
內(nèi)容提要：司法公正具有豐富的內(nèi)涵。在實現(xiàn)司法公正的路徑選擇上，不僅要從靜態(tài)角度關注法官和以當事人為代表的社會主體對司法公正的看法，厘清司法公正與司法效率、判后釋疑、審判公開、司法審判公共關系、社會輿論、司法政策之間的關系，而且要從立案、審判、執(zhí)行的全過程動態(tài)視角加以解析。同時，司法改革是實現(xiàn)法治現(xiàn)代化的必由之路，必須將司法公正的實現(xiàn)程度作為衡量其成敗與否的重要指標。而依托于科技手段，將為實現(xiàn)司法公正助一臂之力。
司法廉潔制度設置研究
錢鋒：重慶市高級人民法院院長，二級大法官，法學博士。
內(nèi)容提要：司法廉潔制度調(diào)整對象包括三個范疇：人的范疇為法官，事的范疇為案件，權的范疇為聯(lián)系人和案的審執(zhí)權力。司法廉潔制度據(jù)此分為法官制度、案件管理制度、審執(zhí)權力制度三大制度體系。三個制度體系可細分為若干子制度，每個子制度又可細分為若干具體制度。司法廉潔制度建設應注重“面”的協(xié)同與“點”的突破的結(jié)合。在當前和今后一段時期，司法廉潔制度各組成部分均有重要項目需要重點突破。司法廉潔是反腐敗體系重要一環(huán)，司法廉潔制度創(chuàng)新，不僅對于公正廉潔司法意義重大，而且對于推動廉政建設具有深遠影響。
中國特色案例指導制度的發(fā)展與完善
課題主持人：四川省委政法委副書記陳明國、四川大學研究生院常務副院長左衛(wèi)民；課題組成員：蔣敏、李照彬、蔣軍、魏慶鋒、舒勁松、段陸平等。
內(nèi)容提要：中國特色案例指導制度發(fā)軔成行，但在定位、效力、編選、應用等方面存在諸多問題，本文以《公報》案例的統(tǒng)計分析、案例應用試點、問卷調(diào)查、走訪座談等實證調(diào)研為基礎，對中國特色案例指導制度的運行現(xiàn)狀、制度愿景、存在的問題等進行了全面研討，對未來發(fā)展與完善的整體理論框架、具體制度構(gòu)建等進行了深入思考，闡明了案例指導制度的“中國特色”及構(gòu)建過程中以“用”為宗旨設計“選”與“編”的立場。
同案同判：法律義務還是道德要求
陳景輝：中國政法大學法理學研究所副教授，法學博士。本文是作者在山東大學（威海）法學院、上海交通大學凱原法學院、南京大學法學院的演講內(nèi)容，文章的寫作受到“中國政法大學校級人文社科研究項目”的資助，謹此致謝！
內(nèi)容提要：法律實踐中的一個悖論是：一方面，司法裁判受到同案同判的拘束；另一方面，某些情況之下的特殊對待又被認為是合理的。要想化解這個悖論，必須仔細考察同案同判的基本性質(zhì)。至少有兩種同案同判的主張，其中的“強主張”認為，同案同判是不可擺脫的法律義務，因此只有在證明“表面上相似的案件并不是真正同案”的基礎上，才能給予特殊對待；而“弱主張”認為，同案同判只是可被凌駕的道德要求，只要能夠證明同案同判被其他的法律義務和道德要求所壓倒，那么就可以給予特殊對待。通過考察同案同判的支持性理由，將會發(fā)現(xiàn)：同案同判的“弱主張”具有明顯理論優(yōu)勢，所以同案同判只是可被凌駕的、與法律有關的道德要求，它本身并不是一項無法擺脫的法律義務。
司法的公共理性：超越政治理性與技藝理性
吳英姿：南京大學法學院教授，博士生導師。本文為復旦大學985三期整體推進社會科學研究項目“維護社會公平正義的司法制度建設研究”（項目號2011SHKXZD015）階段性成果；國家社科基金項目“作為人權的訴權理論——基于訴訟程序的實證研究”（項目號：08BFX062）的階段性成果；受南京大學法學院985三期項目“社會轉(zhuǎn)型與法制發(fā)展”資助。
內(nèi)容提要：中國司法一直在政治理性與技藝理性之間徘徊，甚至將二者對立起來。其實二者是可以得兼、也應該同時具備的。能夠?qū)⒍哂袡C結(jié)合起來的是司法的公共理性。公共理性是民主社會公民理性的共同部分，是公民能夠用其公共意識和公共理由通過辯論和協(xié)商達成關于公共政策的基本共識的能力。公共理性是法律和司法應有的特質(zhì)。公共理性理念對于法官的適用較之一般人更為嚴格。缺少公共理性的司法，無論政治理性和技藝理性都難免滑向“工具理性鐵籠”，導致司法的空心化和司法公信力低下。培育司法的公共理性并非簡單地去政治化，而是在公共理性的指導下，從確�！罢握_”提高到維護“政治正義”，還應當從培養(yǎng)法官的公共精神和構(gòu)建司法溝通理性的制度保障兩個層面采取措施。
后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權
楊立新：中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。
內(nèi)容提要：我國目前司法實踐中存在的以商品房買賣合同為借貸合同進行擔保的新型擔保形式，是一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權。這種新型擔保物權與讓與擔保產(chǎn)生的背景和發(fā)展過程基本一致。應當確認這種習慣法上的非典型擔保物權，并對其進行規(guī)范，使其能夠更好地為經(jīng)濟發(fā)展服務，為企業(yè)的融資進行擔保，以發(fā)揮其應有的作用。
我國地役權現(xiàn)代發(fā)展的體系解讀
耿卓：中南財經(jīng)政法大學《法商研究》編輯部副編審、法學博士。本文系國家社科基金重大招標項目“我國農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)的法律制度研究”（09&ZD043）、中南財經(jīng)政法大學中央高校基本科研業(yè)務費資助項目“城鎮(zhèn)化進程中農(nóng)民土地產(chǎn)權的法律保護”（2722013JC023）、湖北省社會科學基金項目“我國地役權現(xiàn)代發(fā)展研究”（2012004）的階段成果。
內(nèi)容提要：古老的地役權在現(xiàn)代社會表現(xiàn)出的發(fā)展趨勢，需要從體系上作出解讀。在基本范疇上，地役權的本質(zhì)在于以提高土地利用效益為目的而利用他人的土地。在規(guī)則層面，地役權的主體、客體、內(nèi)容、權利變動模式等方面有了新發(fā)展。內(nèi)容的不特定性，要求地役權通過類型實現(xiàn)具體化，在社會實踐中出現(xiàn)了與新發(fā)展相應的新類型。地役權的功能也隨之擴展，表現(xiàn)在基本功能的發(fā)揮以及功能發(fā)揮方式多元、領域擴大，乃至促進社會有機團結(jié)實現(xiàn)等各個方面。這些均體現(xiàn)出內(nèi)在于地役權的法律原則和理念。
中國法上董事會的角色、職能及思想淵源：實證法的考察
鄧峰：北京大學法學院北京大學經(jīng)濟法研究所副教授，法學博士。本文在寫作中得到了Lawrence E Mitchell、Curtis Milhaupt教授以及北京大學青年教師工作坊的各位同事的討論和批評，特此致謝。
內(nèi)容提要：董事會處于公司治理的核心地位，在公司從公到私的不同歷史進化階段，以及不同的立法例中，分別存在著立法者、司法者、監(jiān)督者、戰(zhàn)略管理、關系投資者戰(zhàn)略聯(lián)盟以及制約霸權等不同的定位和職能。而中國現(xiàn)行公司法中的董事會角色和定位，受制于股東本位的傾向，在法律規(guī)范的表述中呈現(xiàn)出定位不明，角色不清，并且其職能相比之下被股東會和經(jīng)理侵蝕。但是在對董事責任的追究上卻與之相矛盾，同時，在具體運作上也呈現(xiàn)出與應有的合議方式不相符的行為模式。中國版的董事會的權力配置、角色定位，是對現(xiàn)有憲政制度的簡單模仿，雖然符合一國公司治理受制于政治傳統(tǒng)的原理，但缺乏依據(jù)商業(yè)現(xiàn)實的需要而不斷進化的回應動力。
“爭點”法律效力的西方樣本與中國路徑
紀格非：中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授，法學博士。
內(nèi)容提要：基于不同的制度基礎，兩大法系國家在爭點效力的問題上，分別以“程序公正”和“真實性”為核心，形成了“間接禁反言”規(guī)則和“公文書的證明力”規(guī)則。制約不同的爭點效力規(guī)則構(gòu)建的因素包括：擴大爭點效力范圍與強度在多大程度上有利于節(jié)約訴訟資源；事實被探究和審理的深度與范圍；利用先前訴訟資料的可能性；重新審理導致矛盾判決的可能性。我國在訴訟構(gòu)造和事實的審理模式方面與大陸法系國家有更多的共性。因此，我國的爭點效力規(guī)則應將重心置于“真實性”的基礎上，堅持前訴“正確”的事實認定結(jié)果。在保證實體公正的基礎上，追求事實認定結(jié)論的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
刑事立法的政策導向與技術制衡
陳偉：西南政法大學法學院副教授，法學博士。本文是國家社科基金項目“教育刑理論的實踐回應與規(guī)范運行研究” （12CFX035）和西南政法大學2011年度重點研究課題與青年教師學術創(chuàng)新團隊資助項目（XZQNCXTD2011-02）的階段性成果。
內(nèi)容提要：刑事政策與刑事立法之間存在亦步亦趨的互動關聯(lián)，刑事政策作為刑事立法的引導性力量，直接推動刑事立法的不斷修訂及其完善。刑事政策的非穩(wěn)定性是由社會現(xiàn)實的變動性所決定的，刑事政策的相應調(diào)整必然引發(fā)刑事立法的及時跟進，由此決定了刑事立法的擴張是不可阻擋的歷史潮流與客觀現(xiàn)實。必須扭轉(zhuǎn)刑事立法擴張化過程中權力中心主義的傳統(tǒng)，把理性立法之下的權利保障作為民權刑法觀的應有之義予以倡導，通過立法技術與司法技藝的雙重結(jié)合來實現(xiàn)對刑事立法擴張的有效制衡，以合乎刑法現(xiàn)代化演進的現(xiàn)實所需。
新中國法學發(fā)展規(guī)律考
何勤華：華東政法大學教授，博士生導師。本文是國家社科基金2011年重大項目“法律文明史”（項目批準號11＆ZD081）第1個子課題“法律文明的起源”、上海市人文社科基地華東政法大學外國法與比較法研究院、國家重點學科華東政法大學法律史學科重點研究項目的階段性成果。
內(nèi)容提要：在法學的發(fā)展中，不僅會與其所在的各種社會現(xiàn)象發(fā)生聯(lián)系，法學內(nèi)部各個要素之間也發(fā)生著種種聯(lián)系，這些我們稱之為法學發(fā)展的規(guī)律。從現(xiàn)象與本質(zhì)、偶然與必然、特殊與普遍等三個角度觀察新中國法學的發(fā)展，存在著七大規(guī)律，即新法學確立過程的曲折性和反復性；對外國法學的移植；對本國歷史上法學遺產(chǎn)的吸收；關注現(xiàn)實社會問題；積極參與立法和司法改革；進行學術批評和學術爭鳴；法學方法論的自覺。這七個方面之所以成為法學發(fā)展的規(guī)律，而不僅僅是現(xiàn)象或特征，是因為它們在新中國乃至世界各國法學發(fā)展中的出現(xiàn)帶有必然性和普遍性。
中國監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量評估研究
曾赟：浙江工商大學教授，法學博士。本文是2012年度教育部人文社會科學研究一般項目“論再犯罪危險的審查判斷標準”（12YJA820093）的階段性成果。
內(nèi)容提要：一種客觀、精準、科學和全面的監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量評估是降低再犯或減少犯罪的前提。從循證矯正實踐的視角出發(fā)，提出監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量評估的目的是甄別何種矯正實踐為更符合期待結(jié)果的最有效的實踐；基于評估目的，提出監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量評估的依據(jù)為矯正有效性；基于評估依據(jù)，提出風險—需要—改造的評估原則。在此基礎上，通過隨機抽樣調(diào)查與二元logistic回歸分析，提取了十項測量監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量的評估指標，構(gòu)建了由再犯風險概率回歸模型和再犯風險分類組成的監(jiān)獄罪犯教育改造質(zhì)量評估模型。
刑事和解的政策性運行到法制化運行——以當事人和解的輕傷害案件為樣本的分析
黃京平：中國人民大學法學院教授、博士生導師。
內(nèi)容提要：刑事和解探索實踐中的非規(guī)范結(jié)案方式，游離于基本刑事訴訟制度之外，也與刑法規(guī)定不符，更構(gòu)成了警察權對檢察權的逾權侵入或不當干擾。我國的刑事和解已由政策性運行轉(zhuǎn)型為法制化運行，對于這一轉(zhuǎn)型應予以刑事一體化的考察。刑事訴訟法規(guī)定的刑事和解制度應當定位為與刑事實體法規(guī)定相適應的、以刑事諒解為基礎的刑事和解制度。刑事和解的法律后果，不是非犯罪化，僅是非刑罰化或刑罰輕緩化。刑事和解中的案件分流，是實體性分流與程序性分流的有機結(jié)合。
“或引渡或起訴”法律問題研究
黃風：北京師范大學刑事法律科學研究院教授，博士生導師。
內(nèi)容提要：在現(xiàn)有的國際條約中，“或引渡或起訴”條款可劃分為松散型、針對國民型、受司法管轄限制型和無管轄權障礙型四種表現(xiàn)形態(tài)，每一形態(tài)有著不同的適用范圍并且意味著不同的國際合作義務。我國僅僅依據(jù)所締結(jié)或加入的國際條約中的具體規(guī)定并依照本國相關的法律制度適用“或引渡或起訴”原則，不接受任何脫離上述國際條約的具體規(guī)定而強加的引渡或起訴義務；不宜認為“或引渡或起訴”屬于習慣國際法規(guī)范。
日期：2013-8-14 14:25:48 | 關閉 | 分享到：