[ 段明學(xué) ]——(2009-7-24) / 已閱26680次
新型受賄犯罪法律適用研究
段明學(xué)
近年來，隨著經(jīng)濟和社會的快速發(fā)展，受賄犯罪出現(xiàn)了一些新情況，受賄手段不斷翻新，更具隱蔽性、復(fù)雜性，給司法實踐的認定帶來了一定的困難。2007年７月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），明確了國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為請托人謀取利益，收受財物的十種新型受賄犯罪�！兑庖姟返陌l(fā)布，為依法懲治受賄犯罪活動，推動反腐敗斗爭深入開展提供了重要的法律依據(jù)。如何正確理解和適用“兩高”《意見》，是擺在各級司法機關(guān)面前的一個重大問題。
一、關(guān)于以交易形式收受財物的認定
市場經(jīng)濟奉行等價交易的原則，買方與賣方都須付出相應(yīng)的對價。國家工作人員以低于市場的價格購買或者以高于市場的價格出售房屋、汽車等大宗貴重物品，雖然行為人支付了一定的費用，但明顯違反等價交換原則，支付的費用與該物品的正常價格明顯不符，這屬于一種象征性交易行為，即以交易為名，行賄賂之實，與一般的權(quán)錢交易并無不同，因此應(yīng)當(dāng)認定為受賄。
1.關(guān)于以交易形式收受賄賂與正常交易的界限
在市場競爭日趨激烈的情況下，經(jīng)營者為了推銷商品，往往在事先設(shè)定一定的優(yōu)惠價格，行為人按照這種優(yōu)惠價格購買房屋、汽車的，由于其主觀上不具有貪利的動機，客觀上按照正常的優(yōu)惠交易條件進行交易，應(yīng)當(dāng)認定為正常交易行為，不屬于受賄。但是，如果打著“優(yōu)惠”幌子，以明顯低于市場價甚至成本價進行交易，即滿足下列兩個條件：第一，這種優(yōu)惠不具有普遍性，只針對行為人，其他社會公眾不能享受同等的優(yōu)惠待遇；第二，這種優(yōu)惠明確低于市場價甚至低于成本價；則應(yīng)當(dāng)認為是受賄。所謂“明顯”，是指優(yōu)惠的價格非常低，讓一般社會公眾都感受得到。如某一地段的一套房屋市場均價為4000元/米2，開發(fā)商確定的優(yōu)惠價為3600元/米2，成本價為1800元/米2，如果行為人以低于成本價購買房屋，毫無疑問屬于“明顯低于”，但是如果行為人以高于成本價低于優(yōu)惠價的價格購買房屋，是否構(gòu)成受賄呢？不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實踐中遇到的個案，具體問題具體處理。如果行為人以略低于市場價格購買，則不宜作為犯罪處理。如何界定“略低于”，沒有明確的司法解釋，應(yīng)當(dāng)根據(jù)常識、常理具體處理�？偟脑瓌t是，行為人以略低于市場價、優(yōu)惠價購買的房屋所得的收益（少支付的款項）不能超過受賄罪的立案標準，如果達到受賄罪的立案標準，則應(yīng)當(dāng)認定為受賄。
2.關(guān)于“以其他交易形式非法收受請托人財物”的認定
《意見》規(guī)定，以其他交易形式非法收受請托人財物的，以受賄論。所謂“其他交易形式”，《意見》沒有作明確的規(guī)定。在我們看來，“其他交易形式”具有如下特點：首先，它是一種“交易”，形式上具有對價性；其次，它不是“錢—物”交易的形式，如果屬于“錢—物”交易，則屬于一般交易形式；最后，它使行為人獲得財物。這種財物主要指實物，而且相當(dāng)于房屋、汽車，屬于大宗貴重財物。當(dāng)然，它也不僅僅指實物，而且包括財產(chǎn)性收益，即行為人通過獲得實物實際獲得的額外經(jīng)濟利益。如果沒有獲得額外經(jīng)濟利益，則屬于正常的交易，不能認定為受賄。一般地說，“以其他交易形式”進行的交易包括：（1）以物易物的形式進行的交易。如以舊房換新房，以舊車、淘汰車換新車，通過以舊換新，行為人獲得較大的經(jīng)濟收益。（2）以支付有價證券進行的交易。如行為人支付處于走跌的股票購買房屋，轉(zhuǎn)移自己投資的風(fēng)險。（3）以“賒購”的方式進行交易。即行為人支付一定款項，其余款項則予以賒欠。對于這種交易形式，看似屬于正常的商品交易，是否屬于受賄，應(yīng)當(dāng)就個案具體進行分析。如果“賒購”僅僅是個幌子，行為人壓根兒就沒有支付余款的打算，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)具體分析行為人的收支情況、賒欠的原因、賒欠的時間、有無欠款憑證等，綜合進行判斷。
3.關(guān)于受賄數(shù)額的認定
關(guān)于受賄數(shù)額，原則上應(yīng)當(dāng)按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。但是，如果行為人以明顯低于市場的價格購買房屋、汽車，之后又以明顯高于市場的價格出售房屋、汽車的，其受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照其出售的價格與實際支付價格的差額計算，即按照其實際所得收益認定。
二、關(guān)于收受干股及股份分紅的認定
“干股”是指股東不必實際出資就能占有公司一定比例股份份額的股份。我國《公司法》第 條規(guī)定：股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額，股東不按照前款規(guī)定繳納所認繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。因此，在法律上，我國并不允許存在所謂的“干股”。但在現(xiàn)實生活中，未出資而收受干股的現(xiàn)象十分普遍，也成為近年來反腐敗斗爭中的一個新問題。
1.干股的轉(zhuǎn)讓
干股作為未出資而獲得的股份，來源于股東贈與、吸納新股、公積金轉(zhuǎn)增股，是基于既有股份的一種分紅權(quán)的載體，其本質(zhì)屬性是不繳納出資而享有的公司股份。干股的轉(zhuǎn)讓包括登記轉(zhuǎn)讓與實際轉(zhuǎn)讓兩種形式。《公司法》第七十四條、第一百四十條規(guī)定，公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。從《公司法》關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓登記的規(guī)定可知，登記原則上并不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，而是對抗要件，起到公示確認作用。業(yè)已登記的，干股產(chǎn)權(quán)當(dāng)然地轉(zhuǎn)讓于收受人名下；尚未登記但簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者雙方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達成其他真實意思表示的，屬于干股實際轉(zhuǎn)讓。即使收受干股沒有經(jīng)過登記，只要有證據(jù)證明發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓的，也應(yīng)當(dāng)認定為受賄。需要強調(diào)的是，一些特殊行業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過審批機關(guān)的批準，股東資格的變更必須經(jīng)登記機關(guān)的確認，這類公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以登記為生效要件。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)注意把握刑事法律認定與商事法律判斷的關(guān)系——刑法側(cè)重客觀事實的認定，公司法側(cè)重商事技術(shù)的規(guī)定，故未經(jīng)登記但達成合意的干股轉(zhuǎn)讓行為在公司法上并未生效，但在刑法上卻發(fā)生了事實轉(zhuǎn)讓，也應(yīng)當(dāng)認定為受賄。
２．股份價值的計算
《意見》將計算股份價值的時間節(jié)點確定為“轉(zhuǎn)讓行為時”。故如何有效獲取干股轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時間的證據(jù)是反貪部門在查辦案件過程中必須予以高度重視的問題。具體操作時，應(yīng)當(dāng)集中搜集產(chǎn)權(quán)交易中心辦理股權(quán)過戶手續(xù)的時間記錄、股東名冊相關(guān)變動的具體登記時間、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效時間約定、賄賂雙方關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為時間的供述等證據(jù)材料。
《意見》第二條并沒有具體規(guī)定計算股份價值的價格依據(jù)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的性質(zhì)確定干股的股份價值：
（１）有限責(zé)任公司的股權(quán)并不能在產(chǎn)權(quán)市場進行交易，不存在市場價格，收受有限責(zé)任公司干股的股份價值應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓行為時干股所占總股份的比例乘以公司注冊資本額后得出的價格計入受賄數(shù)額。
（２）《公司法》第一百三十九條規(guī)定，股份有限公司股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進行。因此，股份有限公司的股份能夠在合法的產(chǎn)權(quán)市場進行交易，收受股份有限公司的干股應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓行為時該股份在產(chǎn)權(quán)交易市場的價格計入受賄數(shù)額。
（３）國家工作人員收受上市公司在調(diào)整原有股本結(jié)構(gòu)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴股過程中形成的干股，能夠在證券市場通過交易進行變現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)以賄賂雙方轉(zhuǎn)讓行為時該股份在證券市場的價格計算受賄數(shù)額。
３．受賄未遂的認定
《意見》第二條后段規(guī)定，股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認定為受賄數(shù)額。實踐中有觀點指出：此段規(guī)定表明，國家工作人員未通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓控制干股產(chǎn)權(quán)的，此筆干股價值便不再予以認定，若其根據(jù)賄賂雙方約定的干股比例實際收取紅利的，僅以紅利數(shù)額計入受賄數(shù)額。但筆者認為，《意見》將國家工作人員所獲紅利認定為受賄數(shù)額，并不絕對排除將未實際轉(zhuǎn)讓的股份認定為受賄未遂的數(shù)額。實踐中部分國家工作人員收受的股權(quán)達到幾千萬股，但基于時間原因或者其他溝通障礙無法及時將股權(quán)過戶至名下由其自由支配，同時亦沒有收取任何紅利。按照上述觀點解讀《意見》，此類國家工作人員無法定罪處罰，顯然與受賄未遂的實踐判斷規(guī)則不符，也與依法懲治受賄犯罪、加大受賄犯罪處罰力度的反腐敗刑事政策相悖。
我們認為，干股受賄未遂應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別于其他新型受賄犯罪的獨立認定規(guī)則。
首先，國家工作人員與請托人達成合意收受干股但并未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認定為受賄未遂。受賄未遂是指國家工作人員著手實施受賄罪構(gòu)成要件行為，由于意志外原因而未得逞。干股受賄的故意內(nèi)容是利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益以便非法收受他人干股，客觀行為的目的就是控制干股的實際產(chǎn)權(quán)。干股因意志外原因未實際轉(zhuǎn)讓，即屬于受賄未得逞。
其次，干股受賄未遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際收取紅利的受賄既遂數(shù)額，根據(jù)不同的情況分別采用不同的處理方法。在一般情況下受賄既遂的危害應(yīng)重于受賄未遂，通常由既遂數(shù)額吸收未遂數(shù)額。但是在干股受賄中，未遂數(shù)額（干股價值）可能遠高于既遂數(shù)額（紅利數(shù)額），完全采用既遂吸收未遂的處理方法，難以達到刑罰目的。應(yīng)當(dāng)考慮以下三種認定方式：（１）干股受賄未遂數(shù)額大于既遂數(shù)額，且獲取紅利數(shù)額未達到５０００元以上的，直接以干股受賄未遂數(shù)額即干股的股份價值定罪處罰；（２）干股受賄未遂數(shù)額與紅利既遂數(shù)額均未達到５０００元以上的，但因受賄行為而使國家或社會利益遭受重大損失的，也應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究刑事責(zé)任；（３）干股受賄未遂數(shù)額與既遂數(shù)額均達到立案標準的，根據(jù)未遂數(shù)額與既遂數(shù)額所處法定刑檔次的高低，在正確區(qū)分孰輕孰重的基礎(chǔ)上，采用重刑數(shù)額吸收輕刑數(shù)額的原則進行處罰。
三、關(guān)于以合作投資名義收受賄賂的認定
嚴禁黨政干部經(jīng)商辦企業(yè)，是我們黨和政府的一貫立場。早在1984年，黨中央、國務(wù)院就下發(fā)《關(guān)于嚴禁黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》的文件，明確規(guī)定，“決不允許運用手中的權(quán)力，違反黨和國家的規(guī)定去經(jīng)營商業(yè)，興辦企業(yè)，謀取私利，與民相爭�！痹撐募蟆班l(xiāng)（含鄉(xiāng)）以上黨政機關(guān)在職干部（包括退居二線的干部），一律不得以獨資或合股、兼職取酬、搭干股分紅等方式經(jīng)商、辦企業(yè)；也不允許利用職權(quán)為其家屬、親友所辦的企業(yè)謀取利益�！币虼�，國家工作人員參與合作開發(fā)公司或者以其他形式合作投資，都是不允許的。
但在實踐中，部分國家工作人員置黨紀國法于不顧，參與合作開辦公司或者進行其他合作投資，是否以受賄論處，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。原則上要進行“三看”：
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