[ 蘇發(fā)鈞 ]——(2009-8-9) / 已閱30443次
（2）嚴格財務管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務管理中，嚴格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設。
（3）完善勞務管理。被掛靠企業(yè)應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。
4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應當審慎選擇是否暴露掛靠關系。
總包合同的效力取決于中標企業(yè)與建設工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠關系。如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同（合同名稱多種多樣）或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業(yè)的資質(zhì)，則投標企業(yè)與實際施工人之間是掛靠關系，總包合同無效、掛靠合同也無效；如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業(yè)或個人實際施工，則中標企業(yè)與實際施工人之間是轉包關系，總包合同有效、轉包合同無效。
在現(xiàn)實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現(xiàn)的。當前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的合同，當然，這些協(xié)議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。
因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非發(fā)包方。因此當總包關系發(fā)生糾紛時，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程（而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關系是很容易的），因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續(xù)，對被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒有法律風險。但對于發(fā)包方而言，總包合同無效，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對發(fā)包人進行索賠，就可以繼續(xù)隱蔽兩者之間的掛靠或轉包關系，主張總包合同有效。
三、掛靠人的法律風險
根據(jù)前文所述，一旦掛靠關系得以認定，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間簽訂的合同都歸于無效。因此，掛靠人的法律風險由此產(chǎn)生：
1、工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款。
根據(jù)司法解釋的相關規(guī)定 ，如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗收不合格，意味著施工合同目的無法實現(xiàn)，發(fā)包方自然沒有任何義務再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以追回此前已經(jīng)支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業(yè)均應向發(fā)包方承擔連帶賠償責任。至于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間，則應根據(jù)雙方過錯程度大小對已經(jīng)發(fā)生的工程投入損失承擔相應比例的責任。
2、總包合同無效后如果涉及“黑白合同”則喪失按“白合同”主張有利價款的依據(jù)。
司法解釋第二條 規(guī)定如果施工合同無效，“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，但并沒有明確指出應該參照哪份合同。在現(xiàn)實中，發(fā)包方與承包人簽訂“黑白合同”的情況極為普遍。雖然司法解釋 規(guī)定的“應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”，被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據(jù)的前提顯然是中標備案的施工合同有效。如果中標備案的施工合同由于涉及“掛靠”問題被法院或仲裁機構認定為無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應該以哪份合同作為雙方結算的依據(jù)呢？司法解釋對該問題并沒有作出明確規(guī)定。實踐中，有的是依據(jù)實際履行的合同結算、有的是根據(jù)導致合同無效當事人過錯大小分配合同之間的差價、有的是按照實際施工人的資質(zhì)等級來結算工程造價，方法不一，對于掛靠人來說就存在風險。
3、“非法所得”可能被收繳。
司法解釋第四條規(guī)定掛靠合同無效后，法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，通常高于被掛靠企業(yè)收取的相應比例的管理費用。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入（包括材料、設備及勞務費支出、自身管理費、被掛靠企業(yè)收取的管理費、被掛靠企業(yè)代扣代繳的稅收）的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實，說不定掛靠人會虧損。
4、與被掛靠企業(yè)關系處理不好將影響到掛靠合同的簽訂和履行。
實踐中，掛靠人找好了項目以被掛靠企業(yè)的名義投標的事情并不少見，而被掛靠企業(yè)在中標后不將工程交給掛靠人施工的事情也時有發(fā)生。在施工過程中，因為種種原因掛靠人被被掛靠企業(yè)趕出施工現(xiàn)場的情況也是有的，一旦發(fā)生這種情況，掛靠人往往處于劣勢。
四、掛靠人法律風險的防范
1、狠把質(zhì)量關，守住生命線。
由于工程驗收合格是掛靠人主張工程價款的前提條件，所以掛靠人必須格外重視工程質(zhì)量問題。如果質(zhì)量驗收不合格，總包合同和掛靠合同中的價款條款雖然不因該合同無效而無效，但根據(jù)司法解釋的規(guī)定掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據(jù)。如果質(zhì)量合格，就增加了掛靠人主張自己合法權利的底氣，獲得相應工程款的可能性大大增加。
2、善于運用司法解釋直接向發(fā)包人主張權利。
掛靠人實際上就是司法解釋第二十六條 所稱的“實際施工人”，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，從該規(guī)定可以看出，掛靠人既可以起訴被掛靠企業(yè)索要工程款，也可以直接起訴發(fā)包方要求其償還，但發(fā)包人僅需在欠付工程款范圍內(nèi)承擔還款責任。如果發(fā)包人拒不付款而被掛靠企業(yè)又不予配合、被掛靠企業(yè)停業(yè)、破產(chǎn)等情況出現(xiàn)后，掛靠人可直接向發(fā)包人提起訴訟。
3、審時度勢地公開與總承包人之間的轉包關系。
如果總包合同有效對實際施工人有利、與承包人簽訂的合同有效對實際施工人可能不利，比如總包“白合同”約定的價款合理或偏高，而承包人與發(fā)包人另行簽訂的“黑合同”約定的價款極低（承包人與實際施工人簽訂的合同價款必然極低，導致實際施工人可能不能獲利，并且實際施工人在質(zhì)量、工期等關鍵點上又必須符合發(fā)包方的要求）。實際施工人如果不公開其與承包人之間是違法關系，繼續(xù)履行兩者私下簽訂的合同，在該工程中可能不會獲得利潤。如果實際施工人舉證證明其與承包人之間在工程中標之后簽訂合同，則兩者之間是轉包關系而非掛靠關系，那么雙方私下簽訂的合同就會因轉包違法而無效。但轉包合同的無效并不影響總包合同的效力，而總包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法應適用已經(jīng)備案的“白合同”，這樣實際施工人就可以按照“白合同”的約定獲得對自己有利的工程價款。
蘇發(fā)鈞律師，四川發(fā)現(xiàn)律師事務所合伙人、黨支部書記，談判律師網(wǎng)（http://www.tpan.cn）創(chuàng)辦人，擅長公司、合同、建筑工程、知識產(chǎn)權訴訟及非訴法律實務。
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