[ 李居鵬 ]——(2010-3-3) / 已閱20414次
綜上所述，筆者認為，未經債務人同意的保證合同仍為有效合同。但是，如果該保證加重了債務人的責任，則對債務人無約束力, 因此本案法官的判決是正確的，與《民法通則實施意見》第173條的規(guī)定也沒有任何沖突。
五、建議
由于《民法通則實施意見》第173條和“擔保法司法解釋” 第22條均沒有明確規(guī)定如果保證未經債務人同意是否對債務人有約束力的問題，導致了司法實踐中類似本文所舉案例大量涌現。有的債權人為了規(guī)避訴訟時效而未經債務人同意找第三人為債務人做擔保，有的債權人為規(guī)避地域管轄權而找第三人為債務人做擔保，這些都嚴重損害了債務人的合法權益，加重了債務人的責任，也破壞了法律的嚴肅性和公信力。無論立法還是司法都必須對此加以重視并建議從以下幾種途徑加以防范：
1、立法方面，建議明確：
未經債務人同意提供保證而加重債務人責任的，該保證不對債務人產生法律效力，僅在債權人和保證人之間生效；
保證人對已經超過保證債權訴訟時效期間的債務承擔保證責任或提供保證的，保證人對債務人無追償權;
保證人超出主債權范圍或者保證責任范圍自行履行保證責任的,不能就超出部分對債務人主張追償；
對于借保證人爭奪管轄權的行為，建議立法規(guī)定當出現主債務人與保證人共同作為被告，主債務人與保證人又分屬不同管轄地域時，由主債務人住所地法院行使管轄權。其理論依據在于，相對于主債務而言，保證責任具有從屬性，除非債權人單獨向保證人主張權利，否則即應當根據就重避輕原則，使對保證人的訴訟依附于對主債務人的訴訟活動。
2、司法方面，建議法官務必查明：
保證人對債務的保證是否事先經過債務人同意，事后是否得到債務人追認；
保證人是否對已經超過訴訟時效的債務進行保證；
債權人曾向保證人主張債權的證據，比如律師函、催款函的郵局郵寄掛號信存根，以避免債權人、保證人相互串通，以保證人單方面提供保證或清償，或超出保證責任期間、范圍清償, 再向債務人追償的方式，規(guī)避訴訟時效制約，侵害債務人權益的行為。
本文討論的問題，似乎在開脫債務人的債務責任，有違擔保法的宗旨。其實不然，當我們制定了明確的而不是模糊的“游戲規(guī)則”之后，反而會更有利于權利的保護。也就是說，當我們明確了保證須經債務人同意,且保證人應在其責任范圍承擔責任，就可以通過規(guī)范債權人、保證人、債務人的民事行為，更切實地保護債權人利益；避免債權人與保證人串通損害債務人利益情況的發(fā)生；也避免因約定不明而致保證人承擔不應承擔的終局責任。畢竟訴訟時效已得到民法的確認，其優(yōu)越性也已有公論，債務人權利的保護應該也是擔保法的內容之一。
（李居鵬 上海市嘉華律師事務所律師，聯系電話021-22817315）
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