[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱36975次
權(quán)利與權(quán)力平衡的方式包括：一是通過憲法或基本法規(guī)定公民享有的基本權(quán)利，限制權(quán)力行使的范圍，實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的最低程度的平衡。所謂基本權(quán)利，也可稱為憲法權(quán)利，是指那些表明權(quán)利人在國家生活的基本領(lǐng)域中所處的法律地位的權(quán)利〔18〕。它具有固有性、法定性、不可侵犯性、普遍性和穩(wěn)定性。它是判定公民身份的基本尺度，它為權(quán)力設(shè)定了一個不得隨意侵入的領(lǐng)地，是權(quán)力活動的邊界。馬克思、恩格斯認為：“現(xiàn)代國家的自然基礎(chǔ)是市民社會以及市民社會中的人······現(xiàn)代國家就是通過普遍人權(quán)承認了自己的這種自然基礎(chǔ)。而它并沒有創(chuàng)立這個基礎(chǔ)” 〔28〕（191頁）。既然國家以權(quán)利和自由的形式承認和批準自己的基礎(chǔ)，那么國家權(quán)力的范圍不超越于這些權(quán)利和自由也就成了情理之中的事。同時，權(quán)力具有腐蝕性、擴張性和破壞性，所以，“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗”〔29〕（342頁）。因此，公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了平衡國家權(quán)力的基本力量。但這不應(yīng)是絕對的。埃特齊奧尼認為，應(yīng)該保護權(quán)利不受侵犯，但國家可以在以下四種條件下對它們采取行動：“一，當存在著明顯的危險時；二，沒有其他可供選擇的辦法；三，為社會著想而作出的決定是最少侵犯性的；四，采取措施以盡可能減少損失和處理善后”〔30〕（80頁）。
二是通過確立不同的行使原則實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的動態(tài)平衡。在憲政法治社會，越權(quán)無效是權(quán)力行使的基本原則�！霸綑�(quán)無效”原則意味著，第一，法無明文規(guī)定的權(quán)力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的權(quán)力無效；第三，設(shè)立司法審查制度和國家賠償制度對非法行使權(quán)力進行校正和救濟。越權(quán)無效原則的關(guān)鍵在于確保權(quán)力的來源、行使的合法性，它構(gòu)成了對權(quán)力的法律制約。而在權(quán)利行使上，法無禁止即自由是其核心原則。這和越權(quán)無效原則的含義正相反，只要法律沒有明文禁止的權(quán)利公民都可自由行使，而不需法律對權(quán)利進行列舉。這意味著，除法律明文規(guī)定的權(quán)利即法定權(quán)利之外，還存在習(xí)慣權(quán)利、道德權(quán)利。因此，習(xí)慣權(quán)利與道德權(quán)利也是合法權(quán)利，應(yīng)受法律的嚴格保護。法無禁止即自由原則與越權(quán)無效原則在法治社會的確立，構(gòu)成了權(quán)利與權(quán)力平衡的基本方式。
三是通過建立和強化權(quán)利救濟制度實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的結(jié)果平衡。公民權(quán)利散歸個人享有，單個人的權(quán)利顯得力量微弱。而國家權(quán)力由國家機關(guān)行使，馬克思稱它是一種“集中的有組織的社會暴力”〔25〕（288頁）。公民權(quán)利之所以能以微弱之力抗衡國家權(quán)力，其關(guān)鍵在于建立和強化權(quán)利的救濟制度。沒有救濟就沒有權(quán)利。健全而有效的權(quán)利救濟制度，一方面使微弱的公民權(quán)利獲得了制度支持，權(quán)利的實現(xiàn)有了法律保障，即使權(quán)利受到侵犯也能依法定程序得到救濟；另一方面，權(quán)利救濟制度也發(fā)揮著抵抗權(quán)與監(jiān)督的作用〔25〕（298頁），對國家權(quán)力進行著有效的抑制和監(jiān)督。因此，權(quán)利救濟制度體現(xiàn)了以權(quán)利制衡權(quán)力的基本精神，是實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力平衡的重要手段。
（2）權(quán)力的內(nèi)在平衡。
權(quán)力的內(nèi)在平衡包括兩方面的內(nèi)容，一是權(quán)力與權(quán)力之間的平衡，二是權(quán)力與責任的平衡。
關(guān)于權(quán)力與權(quán)力的平衡。以權(quán)力制約權(quán)力是實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)力平衡的主導(dǎo)方式。在現(xiàn)代憲政國家中，實現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán)力一般采取以下兩種方式：第一是實行橫向分權(quán)。最典型的是美國憲法所確認的三權(quán)分立與制衡機制。“三權(quán)分立”作為一種國家學(xué)說，是由英國的洛克首先提出并由法國的孟德斯鳩最終完成的，美國的實踐進一步完善和發(fā)展了他們的學(xué)說。所謂分權(quán)制衡，就是指把國家的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分別交給三個法律地位相互平行、互不隸屬、互相獨立的國家機關(guān)分別執(zhí)行，在此基礎(chǔ)上，三個不同的國家機關(guān)都可運用由本方行使的有關(guān)權(quán)力對其他兩方行使權(quán)力的活動作出某種制約，互相牽制，形成以權(quán)力制約權(quán)力的格局，從而實現(xiàn)權(quán)力之間的平衡。三權(quán)分立并不是唯一的分權(quán)模式，實踐中，還存在國家權(quán)力四分法、五分法、六分法的憲政實踐〔31〕（299－308頁），也即在四種、五種或六種國家權(quán)力之間實現(xiàn)平衡。第二，是實行縱向分權(quán)。最典型的是聯(lián)邦制。雖然最近有人指出，“聯(lián)邦制產(chǎn)生的原因是出于一種聯(lián)合的需要，強調(diào)的是某種程度的權(quán)力集中而不是相反”〔32〕（2頁），因此，“權(quán)力的相對集中才是聯(lián)邦制的根本目的，分權(quán)只是實現(xiàn)民族國家統(tǒng)一的一種手段”〔32〕（3頁）；但是，筆者認為，聯(lián)邦制在其實際運作中仍然表現(xiàn)出聯(lián)邦政府與各州（或加盟共和國，如前蘇聯(lián)）之間權(quán)力的分立與平衡的一般特征，盡管并非如傳統(tǒng)理論認為的分權(quán)與平衡是聯(lián)邦制的兩種價值取向。其實，即使是單一制國家，實行憲政也必定要進行縱向分權(quán)，這在單一制國家一般稱之為實行地方自治。這意味著，即使是在單一制國家，“中央與地方的關(guān)系并不完全是等級節(jié)制性的，盡管中央的作用是決定性的，但是也有平衡機制在起作用。根基堅實的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集權(quán)”〔33〕（86頁）�？v向分權(quán)的實質(zhì)，是賦予地方或州以權(quán)力對抗中央或聯(lián)邦的權(quán)力，從而實現(xiàn)縱向的權(quán)力平衡。
關(guān)于權(quán)力與責任的平衡。實行間接民主是現(xiàn)代憲政的基本制度形式�，F(xiàn)代憲政之所以未選擇直接民主，是因為“它不僅面臨規(guī)模難題，而且蘊含著暴政傾向”〔34〕（3頁）。而間接民主意味著，“由人民的代表而不是全體人民自己親自參加政治權(quán)力機構(gòu)、管理公共事務(wù)，在人民的代表與全體人民之間就有了一個授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系，這種關(guān)系的存在使民主政治表現(xiàn)出責任政治的屬性”〔34〕（4頁）。有權(quán)力就必然有責任，責任與權(quán)力是同一事物之一體的兩面〔35〕（265頁），任何權(quán)力都不能脫離責任而單獨存在。要實現(xiàn)權(quán)力的清正廉潔，就必須建立起科學(xué)、完備的責任制度。制約權(quán)力是責任的應(yīng)有功能，實現(xiàn)責任與權(quán)力的平衡是憲政的重要目標之一。察各國憲政實踐，責任與權(quán)力的平衡主要以如下方式實現(xiàn)：第一，法律賦予一項權(quán)力，必然同時設(shè)定相應(yīng)的責任，確立責任法定原則。第二，責任的輕重與權(quán)力的大小相適應(yīng)，有多大的權(quán)力就須承擔多大的責任，確保權(quán)責一致。第三，規(guī)定嚴格、高效的程序及時追究違法行使權(quán)力的責任，做到責任必究。遲到的正義不是正義，責任追究的及時性，既實現(xiàn)了法律的正義，對受害者進行相應(yīng)的補償，又能有效阻卻權(quán)力的違法行使，并真正實現(xiàn)責任與權(quán)力的平衡。
（3）權(quán)利的內(nèi)在平衡。
權(quán)利的內(nèi)在平衡也包括兩個方面，一是權(quán)利與權(quán)利之間的平衡，二是權(quán)利與義務(wù)之間的平衡。
關(guān)于權(quán)利與權(quán)利之間的平衡。實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)利之間的平衡，主要通過如下方式：第一，確立法律面前人人平等的原則。嚴格說來，平等主要是一種程序性權(quán)利，表明任何人“都可從進入法庭、議會、公共機關(guān)和私營會社的公開論壇”〔30〕（13頁），它不像自由權(quán)、人身權(quán)那樣具有實體內(nèi)容，而是權(quán)利主體享有同等實體權(quán)利的保障手段。平等甚至不能算是一項法律權(quán)利，更像是一項道德要求。平等意味著，地位和資格大體相當，各權(quán)利主體享有的權(quán)利也應(yīng)大體相當。而且正是平等，不斷地維護各權(quán)利主體享有權(quán)利的“大體相當”，換句話說，正是平等不斷地實現(xiàn)不同權(quán)利主體之間權(quán)利的平衡，平等是權(quán)利與權(quán)利之間的平衡器。第二，對權(quán)利行使的理性約束。這種約束一般表現(xiàn)為權(quán)利的行使不得超越法律的規(guī)定，且以不損害國家、社會的利益和不妨礙他人行使同樣的權(quán)利為限。如我國憲法第51條規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”這又被稱為對權(quán)利濫用的禁止。對權(quán)利行使的理性約束，保證了公民各自享有權(quán)利在空間上的同時有效性，維持了一個國家范圍內(nèi)公民之間享有權(quán)利的整體平衡。第三，對弱勢群體的特別保護。托馬斯·雅諾斯認為，“有一些人要求得到公民權(quán)利，他們組成各種社會運動和利益集團，因為他們往往被排斥于正式的民事活動和政治活動之外”〔30〕（57頁）。這些要求公民權(quán)利的人實際上可被稱之為弱勢群體，他們在社會中居于少數(shù)地位，常常不能如正常人享有完全的公民權(quán)利，他們包括婦女、兒童、老人、殘疾人等。對弱勢群體的特別保護一般是賦予弱勢群體特別的權(quán)利或者對其原有權(quán)利進行更有效的保障，如制定婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、殘疾人權(quán)益保護法及未成年人保護法等。相對于一般公民而言，這是只有弱勢群體及成員才能享有的特權(quán)。然而，正是這些特權(quán)使弱勢群體得以與正常公民相抗衡，從而實現(xiàn)弱勢群體的權(quán)利與正常公民權(quán)利之間的平衡。
關(guān)于權(quán)利和義務(wù)之間的平衡。無論在西方國家還是東方國家的憲政制度中，“權(quán)利和義務(wù)的平衡完全受到忽視”〔30〕（6頁）。強調(diào)權(quán)利而忽視義務(wù)，這導(dǎo)致在各國憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究中“涉及基本權(quán)利的論述和詮釋便大有汗牛充棟之觀；相反，有關(guān)基本義務(wù)的理論研究，則相對受到偏廢乃至冷落”〔36〕（236頁）。然而，“權(quán)利與義務(wù)是緊密相連的。權(quán)利的存在以義務(wù)的同時存在為前提。社會若忽視義務(wù)，許多權(quán)利就決不會實現(xiàn)”〔30〕（93頁）。實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的平衡，理應(yīng)成為憲政核心目標之一。憲政制度下權(quán)利和義務(wù)之間的平衡大體上通過以下方式實現(xiàn)：第一，法律設(shè)定權(quán)利的同時創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的義務(wù)，使義務(wù)具有法定性，同時使權(quán)利與義務(wù)具有同構(gòu)性，在規(guī)范的層面上禁止只享有權(quán)利不承擔義務(wù)或者只承擔義務(wù)不享有權(quán)利現(xiàn)象的存在。這是具體的權(quán)利和義務(wù)在微觀上的平衡。但這并不意味著權(quán)利與義務(wù)的一一對應(yīng)，而僅僅表征權(quán)利與義務(wù)之間存在著邏輯上的關(guān)聯(lián)性，即“賦予一個人的權(quán)利在邏輯上至少需要有一個對他負有義務(wù)的他人存在”〔37〕（87頁），但是這并不意味著“個人的權(quán)利必須以履行他本人的義務(wù)為條件，而只得說，他的權(quán)利必須與別人的應(yīng)盡的義務(wù)相關(guān)聯(lián)”〔37〕（89頁）。第二，確立真正意義上的公民身份，實現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)的普遍化。在一般的意義上，除了前述對特殊群體賦予特權(quán)進行特別保護外，法律應(yīng)以普遍的、不特定的、可辯認的個體作為主體來配置權(quán)利、義務(wù)，使權(quán)利、義務(wù)具有普遍的價值。這是在全社會范圍內(nèi)權(quán)利義務(wù)主體之間實現(xiàn)的宏觀平衡。第三，通過制定公正、有效的程序追究違背法定義務(wù)的法律責任，使相應(yīng)權(quán)利得到補償。
叁 確立憲政平衡論的意義
無論是在理論上，還是在實踐中，憲政平衡論都具有十分重要的現(xiàn)實意義。
首先，在處理事實與價值的關(guān)系問題上，憲政平衡論將價值命題與事實命題加以區(qū)分，對憲政的分析、研究立足于客觀事實。如果說古代平衡政體論是一種理想政體的觀念表達，那么憲政平衡論則是對憲政實然狀態(tài)的直觀敘說。憲政本身是一定價值觀念的結(jié)果，然而，已經(jīng)建立的成熟憲政，則未必一定反映某一預(yù)設(shè)的價值。林來梵博士最近提出了規(guī)范憲法學(xué)的概念，認為“作為一種價值載體，憲法規(guī)范本身可具有價值中立的特性，因為它并不排除任何一種特定的價值，就好象單純的容器”〔36〕（6頁）。筆者認為，憲政也應(yīng)具有價值中立的特性，因此，不同的憲政制度可以包含不同的價值。唯其如此，我們才能理解，雖然憲政具有某種程度的普適性價值，但當今世界也存在著兩種性質(zhì)迥異、價值取向完全不同的憲政制度（即資本主義的憲政和社會主義的憲政）；我們也才能理解，即使性質(zhì)相同的憲政制度之間也可能存在著沖突的價值內(nèi)涵。事實與價值的分離是相對的，憲政并不排斥價值，相反，任何國家的憲政制度都是具體的，都體現(xiàn)了特定的價值。不體現(xiàn)一定價值、“單純的容器”式的憲政并不存在。但，這并不妨礙我們的思維進程，我們完全可以將憲政制度中的價值內(nèi)涵剝離出來。憲政平衡論使我們有可能對憲政作純工具性、技術(shù)性的思考，并有可能繞過價值觀念乃至意識形態(tài)，為我們借鑒國外先進憲政技術(shù)或憲政經(jīng)驗提供理論支援，使我們在借鑒西方先進憲政技術(shù)、憲政經(jīng)驗時，就像我們時下借鑒西方先進企業(yè)管理經(jīng)驗、學(xué)習(xí)西方先進技術(shù)一樣，為人們所普遍認同。我國傳統(tǒng)的憲政理論未對事實與價值進行區(qū)分，且以價值為核心，特別強調(diào)不同性質(zhì)的憲政制度之間價值的差異，在實踐中也特別強調(diào)體現(xiàn)不同價值的具體憲政制度之間的對立，我國對西方國家一些行之有效的憲政經(jīng)驗、憲政技術(shù)的長期排拒便是明證。憲政平衡論立足于對憲政制度進行客觀的事實描述，或許有望改變我國憲法學(xué)研究的路徑—以階級斗爭、革命為核心范疇的傳統(tǒng)憲法學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)橐詸?quán)利、權(quán)力為核心范疇的現(xiàn)代憲法學(xué)，并使我們的憲政建設(shè)從側(cè)重價值闡釋轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重技術(shù)完善和經(jīng)驗積累。
其次，憲政的平衡性意味著各憲政主體的共存性，各憲政主體共存的依據(jù)是經(jīng)一定程序獲得多數(shù)同意、公開、有效的憲法，又被稱為“社會契約”，因此，憲政平衡論包含著契約精神。利益彼此沖突的各憲政主體，要實現(xiàn)共存，就須彼此在合法范圍內(nèi)進行斗爭、協(xié)商、妥協(xié)，最后形成大家共同接受的方案，這實際上就是一份政治契約。正如一位學(xué)者說的，“就憲政的產(chǎn)生、根本任務(wù)及其手段和方法來看，其特征就在于它的契約性”〔38〕（138頁）。憲政據(jù)此也被理解為契約憲政，因為憲政是“把普通契約論的基本原理和規(guī)則推及社會政治生活領(lǐng)域，從而為民主政治的制度化、法治化找到了一條有效的途徑”〔38〕（138頁）。因此，革命和階級斗爭不應(yīng)當是憲政的常規(guī)內(nèi)容，它們與憲政制度的聯(lián)系在于：一國憲政制度的建立一般說來都是該國發(fā)生的某種程度的革命的結(jié)果，質(zhì)言之，革命乃憲政建立的前提，但僅此而已；已經(jīng)建立的憲政制度是要盡力避免革命的，作為平衡機制的憲政不斷平衡各種力量，其根本目的也是要避免平衡的打破、避免革命。憲政的運行是“一種以社會為基礎(chǔ)的不斷演進，而不是激進的政治革命的建構(gòu)”〔20〕。憲政并不排斥階級斗爭，但階級斗爭只能限定在憲政制度之內(nèi)。一部憲法的制定、一種憲政制度的建立，都是各階級斗爭、妥協(xié)的結(jié)果，是各階級力量暫時平衡或達成新契約的標志。憲政意味著雙贏關(guān)系的確立，而排斥那種一方全勝式的結(jié)果。因此，憲政平衡論力圖使利益沖突的各憲政主體依彼此同意的規(guī)則競爭、協(xié)商、博奕從而實現(xiàn)彼此利益的協(xié)調(diào)與平衡。憲政狀態(tài)下的階級斗爭實際上融入了這種競爭、協(xié)商、博奕之中。憲政平衡論崇尚契約精神，拒斥經(jīng)常的、急風暴雨的、推倒重來式的革命。
第三，憲政平衡論包含著實踐精神，體現(xiàn)了憲政建設(shè)從理性主義向經(jīng)驗主義的轉(zhuǎn)變。憲政應(yīng)當是實踐的。除英國憲政是自發(fā)生成外，到目前為止的其他各國憲政其建立和發(fā)展經(jīng)歷了由理性主義向經(jīng)驗主義的轉(zhuǎn)變，憲政平衡論提供了這一轉(zhuǎn)變的路徑。各國在建立憲政之初，理性主義具有極為重要的意義，可以說各國具體的憲政制度都是理性主義建構(gòu)的結(jié)果。早期的政治思想家們甚至認為，憑著對理性的信仰，就能建立起完美的、理想的、而且真正有效的憲政制度。實踐已經(jīng)證明這一想法是不切實際的，憑借激烈的階段斗爭或暴力革命建立起來的憲政最多只是后來成熟憲政的雛形。如果我們以今天的美國憲政去與200多年前剛建立起來的憲政制度相比，我們會發(fā)現(xiàn)二者間存在驚人的差異。真正成熟的憲政，不僅需要理性光芒的照耀，更需要經(jīng)驗的不斷累積�？v觀各成熟的憲政國家，其完備、有效的憲政制度，除了以理性主義的憲法條文作為其基礎(chǔ)外，無不以憲法判例、憲政慣例作為其重要組成部分，而且正是這一部分使憲法成為了“活的憲法”。憲法判例、憲政慣例的形成和積累過程就是憲政平衡機制發(fā)揮作用的過程，憲政的發(fā)展過程就是憲政不斷達成平衡的實踐過程。這一過程充分體現(xiàn)了憲政的創(chuàng)新能力，不斷達成平衡使憲政處于動態(tài)發(fā)展之中。
第四，憲政平衡論突顯了程序的意義。各種相互沖突和對立著的政治力量、利益集團必須通過一系列如交涉、商談、博奕、協(xié)調(diào)、選擇等行為才能達成妥協(xié)，實現(xiàn)平衡。程序就是交涉、商談、博奕、協(xié)調(diào)、選擇的原則、條件、方式和過程的總和。程序在憲政中具有特殊重要的意義。因為憲政中如選舉、立法等并沒有預(yù)設(shè)的實體內(nèi)容，其結(jié)果公正與否完全是從程序的合法性來判斷的。“無論結(jié)果如何，只要同意程序即接受了結(jié)果”，“其結(jié)果之所以是公正的，就是因程序是公正的、合法的，或者是大家所接受的” 〔39〕。因此，在憲政中理應(yīng)確立正當程序原則。正當程序使憲政平衡的實現(xiàn)理性化、規(guī)范化，它不僅“意味著遏制沖突的努力，也意味著把沖突轉(zhuǎn)變?yōu)樵试S為了不同的立場合理爭論的符號性沖突”〔40〕（47頁）。因此，正當程序的進行過程即是實現(xiàn)憲政平衡的過程，程序的結(jié)果即是憲政的一種平衡狀態(tài)。
總之，憲政平衡論為憲政實踐提供了一種切實的指導(dǎo)思路：權(quán)利與權(quán)力并重（而不管在價值上是權(quán)利本位還是權(quán)力本位），權(quán)利義務(wù)并重（而不管在價值上是權(quán)利本位還是義務(wù)本位），對權(quán)力適當分離并相互制衡。在筆者看來，近年法學(xué)界關(guān)于“本位”之爭實則只具有價值上的意義，在實踐中，我們不能只強調(diào)權(quán)利保障而一味地限制權(quán)力，更不能相反，強調(diào)權(quán)力而忽視權(quán)利；也不能只強調(diào)權(quán)利行使，而忽視義務(wù)的履行，或者只強調(diào)義務(wù)履行，而完全無視公民的合法權(quán)利。憲政平衡論的基本態(tài)度是：不斷在權(quán)利與權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)之間實現(xiàn)平衡，使權(quán)利與權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)協(xié)調(diào)發(fā)展。
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