[ 宋飛 ]——(2010-8-20) / 已閱11927次
此案應(yīng)該構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪
——與佛山南海的李檢商榷
作者：宋飛
去年8—10月份，因?yàn)閭鋺?zhàn)廣東省佛山市南海區(qū)檢察院面向全國(guó)的公開(kāi)選調(diào)考試，開(kāi)始關(guān)注該院的門戶網(wǎng)站。在“案例分析”欄目，讀到了該院李俊峰檢察官（以下簡(jiǎn)稱“李檢”）寫的一篇論文《從一個(gè)案例淺析轉(zhuǎn)化型搶劫罪之構(gòu)成要件》。當(dāng)時(shí)就感覺(jué)該文存在一些值得商榷的地方，可一直沒(méi)靜下心來(lái)寫點(diǎn)東西回應(yīng)一下。兩次公選面試落榜后，我再次關(guān)注此篇文章，來(lái)和大家一起探討一下李檢談到的這個(gè)案子！
基本案情是這樣的：謝某在陶某雞棚內(nèi)盜走一包雞飼料（價(jià)值人民幣80元），準(zhǔn)備趁著夜色逃離現(xiàn)場(chǎng)，不想被發(fā)現(xiàn)。陶某于是大聲呼救并追趕謝某。謝某便將雞飼料丟棄，跑到自己停在路邊的摩托車處，將車啟動(dòng)準(zhǔn)備逃跑時(shí)，被從后追上來(lái)的陶某拔去車鑰匙，但車仍未熄火，謝某將車入檔想加大油門逃跑，又被陶某用力拉著車后架不放，陶某被車向前拉了約有2米遠(yuǎn)。雙方又僵持了一會(huì)兒，陶某由于體力不支，遂放開(kāi)手向前仆倒在地上，致使手腳擦傷、牙齒撞斷了一顆（經(jīng)法醫(yī)鑒定屬輕微傷），謝某則連人帶車摔倒在地上，被聞?dòng)嵹s來(lái)的群眾抓獲。
李檢經(jīng)過(guò)反復(fù)論證，得出的結(jié)論是：謝某的行為不構(gòu)成搶劫罪。因?yàn)橹x某只是利用摩托車逃跑，是“逃避抓捕”而不是“抗拒抓捕”，在逃跑過(guò)程中并未對(duì)陶某的人身實(shí)施暴力行為，不適用刑法第二百六十九條的規(guī)定。
對(duì)于李檢的這篇文章，我反反復(fù)復(fù)看了好幾遍。我覺(jué)得他的這篇文章似乎是在《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2000年11月28日起施行）出臺(tái)之后，《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2005年6月8日發(fā)布）出臺(tái)之前寫成的。因?yàn)槿绻凑铡蛾P(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》這個(gè)新的司法解釋，謝某的行為應(yīng)該構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫。
根據(jù)《刑法》第二百六十九條：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條（即搶劫罪）的規(guī)定定罪處罰�！闭缋顧z所言，該條是關(guān)于犯盜竊、詐騙、搶奪犯罪行為轉(zhuǎn)化為搶劫罪的規(guī)定，刑法學(xué)界上稱之為“轉(zhuǎn)化型搶劫罪”、“事后搶劫”或“準(zhǔn)搶劫罪”。
李檢認(rèn)為，在適用這一條款時(shí)必須同時(shí)具備三個(gè)轉(zhuǎn)化要件，也可以說(shuō)是轉(zhuǎn)化型搶劫罪的構(gòu)成要件：前提要件、主觀要件、客觀要件。 前提要件是指行為人先實(shí)施了盜竊、詐騙、搶奪行為，主觀要件是指“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”，客觀要件就是“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”。他正是以此三要件來(lái)展開(kāi)此案不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的論述的。
筆者仔細(xì)翻看了相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)我國(guó)刑法學(xué)者張明楷、陳明華、韓玉勝等人持的就是這種轉(zhuǎn)化型搶劫罪的三要件說(shuō)。但是無(wú)論是張明楷，還是陳明華，他們對(duì)三要件說(shuō)的描述與李檢的論述都有所出入。下面我就結(jié)合兩種學(xué)說(shuō)對(duì)李檢的論述部分進(jìn)行質(zhì)疑：
第一，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提要件是指行為人先實(shí)施了盜竊、詐騙、搶奪行為。結(jié)合本案，李檢認(rèn)為刑法條文的規(guī)定是須構(gòu)成“罪”，但《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于如何適用刑法（指舊刑法，李檢注）第一百五十三條的批復(fù)》（筆者仔細(xì)查找了這個(gè)批復(fù)的發(fā)布時(shí)間，竟然是1988年3月16日）對(duì)此作了擴(kuò)大性解釋：上述行為雖未達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴(yán)重的，可按搶劫罪論處。結(jié)合廣東省實(shí)際情況，廣東省高級(jí)法院、廣東省檢察院、廣東省公安廳聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理?yè)尳佟寠Z案件適用法律問(wèn)題的意見(jiàn)》（粵高發(fā)[2001]30號(hào)）中進(jìn)一步提出適用意見(jiàn)：犯罪嫌疑人在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為過(guò)程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，不論其行為既遂未遂、所得財(cái)物數(shù)額大小，均應(yīng)依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪論處。試想一下，廣東省高級(jí)法院、廣東省檢察院、廣東省公安廳怎么能代替最高人民法院和最高人民檢察院作出司法解釋呢？這種《適用意見(jiàn)》，頂多只能算是個(gè)規(guī)范性文件，筆者認(rèn)為它應(yīng)該是不具有法律效力的。結(jié)合中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)王利明關(guān)于法律解釋學(xué)的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為我國(guó)刑法三大基本原則中的罪刑法定中的“法”，應(yīng)該作限定解釋，僅僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋，不包括其他的規(guī)范性文件。對(duì)司法解釋和《適用意見(jiàn)》的效力挑剔一番之后，筆者認(rèn)為李檢這一段論述的主旨倒并沒(méi)有錯(cuò)！
第二，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主觀要件是指“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”。 關(guān)于窩藏贓物，李檢認(rèn)為是指防止已到手的贓物被追回，可張明楷的表述則是指保護(hù)已經(jīng)取得的財(cái)物不被恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)；關(guān)于毀滅罪證，李檢認(rèn)為是指摧毀、消除作案現(xiàn)場(chǎng)上和與犯罪有關(guān)的痕跡、物品，可張明楷的表述則是指毀滅、消滅本人犯盜竊、詐騙、搶奪罪的證據(jù)；關(guān)于抗拒抓捕，李檢認(rèn)為是指抗拒司法機(jī)關(guān)和任何公民的抓捕、扭送，可張明楷的表述則是拒絕、反抗司法機(jī)關(guān)和任何公民的抓捕、扭送。對(duì)于“抗拒”如何理解，李檢認(rèn)為刑法及立法、司法解釋均沒(méi)有對(duì)該用語(yǔ)作出特別的解釋，那對(duì)該詞就是一般的理解�！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典（修訂本）》（商務(wù)印書(shū)館2001年出版）對(duì)“抗拒”一詞的詮釋是“抵抗和拒絕”�？墒俏覀兛磸埫骺褂玫脑忈屧~語(yǔ)則是“拒絕、反抗”。 筆者查《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》發(fā)現(xiàn)“反抗”的含義是“用行動(dòng)反對(duì)”，而“抵抗”的含義，李檢理解為“用力量制止對(duì)方的進(jìn)攻”�！胺纯埂焙汀暗挚埂眱蓚�(gè)詞語(yǔ)是否存在區(qū)別？筆者翻看了《現(xiàn)代漢語(yǔ)同義詞辨析》（游智仁、陳俊謀、左連生、唐秀麗編著，寧夏人民出版社1986年7月版），該工具書(shū)對(duì)“反抗”和“抵抗”兩個(gè)詞語(yǔ)是這樣辨析的：抵抗和反抗都是動(dòng)詞，都含有“抗拒，不向?qū)Ψ角钡囊馑�，它們的主要區(qū)別是：“抵抗”指的是在對(duì)方向自己進(jìn)攻時(shí)，自己起來(lái)用武力進(jìn)行自衛(wèi)性的斗爭(zhēng)，“反抗”則指向敵對(duì)方面的壓迫進(jìn)行反抗和斗爭(zhēng)。筆者還查閱了百度百科，發(fā)現(xiàn)“反抗”是主動(dòng)的，而“抵抗”是被動(dòng)的；“反抗”一般針對(duì)壓迫，而“抵抗”一般針對(duì)侵略。結(jié)合本案來(lái)看，陶某顯然無(wú)法侵略正在車上的謝某，說(shuō)壓迫使其不能逃脫到還行。謝某啟動(dòng)摩托車掙脫陶某顯然也不是為了自衛(wèi)。所以，李檢將 “抗拒抓捕”理解為“行為人拒絕抓捕，為了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行為”，筆者認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)模〉篌w上來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為李檢這一段論述的主旨倒是與張明楷、陳明華的基本一致！
第三，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的客觀要件是“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”。對(duì)于什么是 “當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”？李檢認(rèn)為它是指行為人對(duì)抓捕人實(shí)施足以危及身體健康或生命安全的行為，或以立即實(shí)施這種行為相威脅。而學(xué)者陳明華則認(rèn)為，它必須是在實(shí)施犯罪的現(xiàn)場(chǎng)或者剛一離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)就被發(fā)覺(jué)隨即追捕的過(guò)程中，對(duì)抓捕者實(shí)施足以危及身體健康或生命安全的行為，或者以將要實(shí)施這種行為相威脅。這兩種說(shuō)法，一比較就能發(fā)現(xiàn)陳明華更強(qiáng)調(diào)現(xiàn)場(chǎng)性！李檢還認(rèn)為這里的“暴力”是行為人針對(duì)抓捕人實(shí)施的，并且希望、追求暴力的實(shí)現(xiàn)以達(dá)到“抗拒抓捕”的目的；若將刑法中的“故意”移植過(guò)來(lái)使用，那么這種“暴力”只能是一種“直接故意暴力”，由行為人直接指向抓捕人，具有“單向性”。對(duì)此，張明楷是這樣理解的，使用暴力或者以暴力相威脅，是指對(duì)抓捕人或者阻止其窩藏贓物、毀滅罪證的人使用暴力或者以暴力相威脅，應(yīng)達(dá)成足以抑制他人反抗的程度，但不要求事實(shí)上已經(jīng)抑制了他人的反抗。比較之下，我覺(jué)得張明楷的觀點(diǎn)更容易被文科思維的廣大讀者所接受，而李檢偏重于實(shí)務(wù)，重視操作性而忽視理論措辭的科學(xué)性和周延性！試想一下，暴力怎么會(huì)有“單向性”一說(shuō)呢？估計(jì)追求直觀的人會(huì)誤信此說(shuō)，可是學(xué)過(guò)中學(xué)物理的人都知道，物理上的力學(xué)理論講究力的合成和力的分解，摩擦力、支持力、拉力、推力、壓力這些玩意以及力的作用點(diǎn)、力的大小等等因素，如果應(yīng)用到暴力的分析之中，是絕對(duì)不會(huì)得出暴力“單向性”這個(gè)結(jié)論的！對(duì)此，筆者引用了網(wǎng)友夢(mèng)亦非在博文《與巫為鄰》中的一句名言以支持我的觀點(diǎn)：“暴力最終也會(huì)對(duì)自己實(shí)行暴力，因?yàn)楸┝Σ皇菃蜗蛐缘牧α窟\(yùn)動(dòng)�！�
之后，李檢又將前面的案例按照上述的三個(gè)要件“對(duì)號(hào)入座”，這種論證似乎無(wú)懈可擊，但是我看了阮齊林的論述之后，不由得想繼續(xù)較勁下去！
第一，李檢認(rèn)為謝某盜竊雞飼料，實(shí)施了盜竊行為，符合“前提要件”，這一點(diǎn)筆者也沒(méi)有異議。
第二，李檢認(rèn)為謝某被發(fā)現(xiàn)后丟棄雞飼料啟動(dòng)摩托車逃跑，未對(duì)陶某進(jìn)行威脅、恐嚇、毆打。這只是一種逃避、拒絕抓捕行為，謝某主觀上沒(méi)有抵抗、制止抓捕的意志，不能認(rèn)為是“抗拒抓捕”，因此未符合“主觀要件”。 對(duì)于李檢將 “抗拒抓捕”理解為“行為人拒絕抓捕，為了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行為”，筆者在前文經(jīng)過(guò)分析，認(rèn)為這種解釋是不妥當(dāng)?shù)�！故李檢認(rèn)為此案謝某不符合轉(zhuǎn)化犯的主觀要件，筆者認(rèn)為理由欠缺。
第三，李檢認(rèn)為，謝某啟動(dòng)摩托車逃跑，陶某用力拉住車后架，從而在兩者之間產(chǎn)生了一種強(qiáng)力。這種強(qiáng)力是相互作用產(chǎn)生的，具有“雙向性”，不能認(rèn)為是謝某對(duì)陶某實(shí)施的。因?yàn)槿绻漳乘砷_(kāi)了手，那就不再受這種強(qiáng)力的制約。而“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”的“暴力”是由行為人在主觀意志支配下單方面實(shí)施的危及抓捕人人身的客觀力量，并不需要抓捕人的“配合”，不取決于抓捕人的任何行為，因此也未符合“客觀要件”。對(duì)于李檢的暴力“單向性”一說(shuō)，筆者在前文已經(jīng)通過(guò)比較指出其缺陷，不再贅述。
綜上，謝某的行為不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的三個(gè)理由并不能成立。再看《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳�、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第五條：“關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫的認(rèn)定：行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到’數(shù)額較大’，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰；
�。�1） 盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的；
（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實(shí)施上述行為的；
�。�3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；
�。�4）使用兇器或以兇器相威脅的；
�。�5）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的�！�
注意其中的第（3）項(xiàng)，筆者認(rèn)為謝某搶的東西雖然價(jià)值不大，且已經(jīng)丟棄，但他開(kāi)動(dòng)摩托車的行為客觀上造成了陶某手腳擦傷、牙齒撞斷了一顆，且經(jīng)法醫(yī)鑒定屬輕微傷。該司法解釋第五條第一款（3）項(xiàng)中的“輕微傷以上“應(yīng)該包括”輕微傷“本身。學(xué)者阮齊林就舉過(guò)一個(gè)例子，某甲入室盜竊200元的衣物，被事主發(fā)現(xiàn)，將事主達(dá)成輕微傷，對(duì)此應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫。而此案中，謝某因盜竊80元的雞飼料被發(fā)現(xiàn)后啟動(dòng)摩托車逃跑，在知道陶某拉住車后架的情況下仍加油逃跑，利用了機(jī)動(dòng)車對(duì)陶某實(shí)施了暴力，抗拒抓捕，致其輕微傷。筆者認(rèn)為，其實(shí)這個(gè)案例與前面的案例同出一轍，只不過(guò)是摩托車變成了拳頭，雞飼料換成了衣服。如果前面的案例可以定轉(zhuǎn)化型搶劫，那這個(gè)案例也就可以定轉(zhuǎn)化型搶劫。
綜上，筆者認(rèn)為此案應(yīng)該適用刑法第二百六十九條的規(guī)定，將謝某定為轉(zhuǎn)化型搶劫。
不對(duì)之處，還請(qǐng)大家批評(píng)指正！
【作者簡(jiǎn)介】
宋飛，1980年12月11日生， 畢業(yè)于華中科技大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作。
【參考文獻(xiàn)】
[1]李俊峰著，《從一個(gè)案例淺析轉(zhuǎn)化型搶劫罪之構(gòu)成要件》，原載南海檢察院網(wǎng)站，參見(jiàn)
http://jianchayuan.nanhai.gov.cn/gb/anli01.htm
[2]阮齊林著，2010年國(guó)家司法考試名師輔導(dǎo)課堂筆記－刑法（2010中法網(wǎng)學(xué)校司法考試輔導(dǎo)系列）,九州出版社2010年3月版
[3]張明楷、陳興良、周光權(quán)著，2010年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書(shū)（第二卷）刑法部分，法律出版社2010年5月修訂版
[4] 張明楷、韓玉勝著，2004年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書(shū)（第二卷）刑法部分，法律出版社2004年5月修訂版
[5]蘇惠漁主編，《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年修訂版
[6] 王利明著，《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，法律出版社2009年11月第一版
[7]游智仁、陳俊謀、左連生、唐秀麗編著，《現(xiàn)代漢語(yǔ)同義詞辨析》，寧夏人民出版社1986年7月版
[8]《與巫為鄰》，原載夢(mèng)亦非的新浪博客
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