[ 胡波 ]——(2010-11-16) / 已閱8659次
略論能動(dòng)司法的方法、內(nèi)容和制度
胡波
【正文】
在我國，“能動(dòng)司法”作為一種司法理念和措施，尚處于實(shí)踐、探索階段，其是否已經(jīng)制度化？筆者認(rèn)為，我國各部門法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)使其制度化。除人們耳熟能詳?shù)摹罢{(diào)解結(jié)案”、“巡回審理”等方法和措施外，尚有諸多“能動(dòng)司法”的方法、措施和內(nèi)容未被廣泛關(guān)注和實(shí)施。本文通過以下幾個(gè)方面對(duì)動(dòng)司法的方法、內(nèi)容和制度略作論述。
能動(dòng)司法在我國現(xiàn)行法律中的法律依據(jù)和制度化體現(xiàn)
《中華人民共和國立法法》第十二條、第二十四條，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)組織法》第九條、第三十二條，授予最高人民法院向全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)提出法律案和其他議案的權(quán)力；《中華人民共和國立法法》第四十三條，授予最高人民法院向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求的權(quán)力；依據(jù)《中華人民共和國立法法》第九十條，最高人民法院在認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸時(shí)，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求；《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條，賦予最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋的職權(quán)；《中華人民共和國引渡法》第四十七條，授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院向最高人民法院提出引渡意見書；《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零三條和《中華人民共和國行政訴訟法》第六十五條，賦予各級(jí)人民法院在行使審判權(quán)的過程中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)或其他社會(huì)組織有違法行政、違法管理社會(huì)事業(yè)等公共管理問題時(shí)，向相應(yīng)機(jī)關(guān)或單位作出司法建議的權(quán)力；《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條、第二百零七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第九十一條、《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十四條，以及《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》規(guī)定人民法院以各種能動(dòng)、靈活的調(diào)解方式解決民事糾紛，使得調(diào)解貫穿于民事訴訟訴前至執(zhí)行的始終（執(zhí)行程序中無“調(diào)解”之稱，代之以“執(zhí)行和解”）；《中華人民共和國民事訴訟法》第121條，《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第七條，授權(quán)人民法院巡回審理案件和能動(dòng)靈活地掌握答辯期限、舉證期限，以縮短訴訟周期；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條、第十七條，規(guī)定了人民法院依職權(quán)和依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查取證的職責(zé)；《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項(xiàng)和《中華人民共和國合同法》第五十二條，授予人民法院在民事訴訟過程中發(fā)現(xiàn)“絕對(duì)無效民事行為”或“絕對(duì)無效合同”時(shí)，依職權(quán)主動(dòng)宣告該行為或該合同無效的權(quán)力；《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條，授予人民法院以下權(quán)力：在民事訴訟過程中發(fā)現(xiàn)民事違法行為，可采取訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得；依法罰款、拘留；民事違法財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或返還集體、第三人。
……
從以上能動(dòng)司法的現(xiàn)有法律（規(guī)范性）依據(jù)可以看出，我國的能動(dòng)司法包括“程序能動(dòng)”和“實(shí)體能動(dòng)”。 人民法院以能動(dòng)司法為理念，廣泛運(yùn)用的方法，如：綜治維穩(wěn)、聯(lián)動(dòng)速調(diào)、指導(dǎo)取證、積極調(diào)查、巡回審理、注重調(diào)解、促成執(zhí)行和解等，本文不作論述。
程序性能動(dòng)司法的方法
一、釋明利害，適度提示
如侵權(quán)之訴與合同之訴競合時(shí)、主要證據(jù)不足時(shí)……人民法院應(yīng)該主動(dòng)告知當(dāng)事人法律的具體規(guī)定或進(jìn)行必要的風(fēng)險(xiǎn)提示，適度地向當(dāng)事人釋明利害，以使其作出理性的選擇。即使當(dāng)事人敗訴，因?yàn)榻?jīng)過法官解釋，其對(duì)案件結(jié)果的不滿和抵觸情緒將會(huì)得到部分紓解。
二、判后釋疑，消弭成見
由于法理與情理、法律與習(xí)慣有沖突之處和當(dāng)事人的文化素質(zhì)、法律知識(shí)低弱等原因，有的當(dāng)事人對(duì)正確的裁判結(jié)果耿耿于懷，仍然堅(jiān)持上訴、申訴，甚至無休止地上訪。通過判后釋疑可以在一定程度上消弭其成見。而且，在解釋中加強(qiáng)溝通，也有利于發(fā)現(xiàn)裁判的錯(cuò)誤或瑕疵。
三、協(xié)助執(zhí)行申請(qǐng)人查明被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況和所在
我國的自然人、法人或其社會(huì)組織作為執(zhí)行申請(qǐng)人，法律并未普遍賦予其“調(diào)查取證權(quán)”，卻要求其提供被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況和所在。為照顧執(zhí)行申請(qǐng)人調(diào)查能力不足的現(xiàn)狀，人民法院協(xié)助其查明被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況和所在，有利于能動(dòng)地減少、消除法律白條。
實(shí)體性能動(dòng)司法的方法
一、司法解釋和法律解釋
司法解釋在我國具有重要的作用：在司法實(shí)務(wù)中，作為司法程序和判決的依據(jù)，與法律具有同等的效力；在立法時(shí)，眾多法律直接或間接采用了司法解釋的條文或延續(xù)了司法解釋的價(jià)值取向；承辦個(gè)案的法官初步運(yùn)用法律解釋原則和方法處理個(gè)案中的法律空白，站在應(yīng)然正義的高度給予當(dāng)事人實(shí)質(zhì)的正義，如判決支持“悼念權(quán)”等。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1949年至2009年，最高人民法院共發(fā)布司法解釋4300余件。①無論是基于普遍的法律適用問題還是具體個(gè)案的法律適用問題，最高人民法院和廣大人民法官皆可依據(jù)法律解釋原則，將司法解釋和法律解釋能動(dòng)地運(yùn)用于審判活動(dòng)中。
二、提請(qǐng)解釋和審查
由于我國立法體系紛繁復(fù)雜、立法滯后和立法水平有限，已經(jīng)施行的法律規(guī)范可能發(fā)生沖突或不明之處，導(dǎo)致人民法院裁判依據(jù)混亂。各級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)該類問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)上報(bào)最高人民法院，由最高人民法院匯總后，將具有普遍性和重要性的問題提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出解釋或?qū)彶闆Q定。
三、積極調(diào)研，提出法律案和其他議案
為與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)，上層建筑通過何種渠道方能快速作出反應(yīng)？人民法院在能動(dòng)司法中，積極向全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)提出法律案和其他議案即為渠道之一。提出法律案和其他議案既是人民法院的權(quán)力，更是人民法院的職責(zé)，人民法院應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行好這一職責(zé)。人民法院是直接接觸矛盾糾紛的機(jī)關(guān)，當(dāng)解決某類糾紛的法律依據(jù)已經(jīng)滯后或無法律依據(jù)，不能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展、滿足社會(huì)的合理訴求時(shí)，人民法院能夠最先知曉，并通過積極提出法律案的方式回應(yīng)社會(huì)的需求，進(jìn)而帶動(dòng)政治活動(dòng)和行政管理的一系列反應(yīng)。最高人民法院可以制定法律案和其他議案的調(diào)研機(jī)制，由各級(jí)人民法院就司法過程中發(fā)現(xiàn)的社會(huì)熱點(diǎn)問題和立法的需求逐級(jí)上報(bào)并匯總于最高人民法院，為最高人民法院提出法律案提供依據(jù)。
四、積極作出司法建議
人民法院可以通過作出司法建議將審判活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的公共管理違法行為或普遍存在的問題向相關(guān)公共管理機(jī)關(guān)、組織指出，以促進(jìn)相應(yīng)問題解決。司法建議可以擴(kuò)大司法審判的效果：對(duì)公共管理行為進(jìn)行更廣泛的監(jiān)督，既促進(jìn)公共管理水平提高，又間接影響公共政策制定。目前，司法建議并未充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，主要原因是：司法建議對(duì)制作主體和接受主體都不具有強(qiáng)制性。法律既沒有規(guī)定收到司法建議的機(jī)關(guān)或組織不作改正的法律后果，人民法院作出司法建議也不具有職責(zé)的性質(zhì)，可以選擇是否作出，有較大的隨意性。作為能動(dòng)司法的重要內(nèi)容之一，司法建議制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善，法律應(yīng)當(dāng)賦予其強(qiáng)制性和必行性，使司法建議在能動(dòng)司法中發(fā)揮更加積極和廣泛的作用。
五、依職權(quán)審查絕對(duì)無效合同（或無效民事行為），主動(dòng)宣告其無效
民事權(quán)利的取得和處分遵循意思自治原則，但具有民事違法情形時(shí)，所有社會(huì)成員均可啟動(dòng)“宣告合同（或民事行為）無效”的程序。人民法院在審理案件的過程中，對(duì)屬于《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項(xiàng)和《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同（或民事行為），更應(yīng)當(dāng)依職權(quán)審查，并主動(dòng)宣告其無效。
六、對(duì)嚴(yán)重的民事違法行為，給予民事制裁
長期以來，我國各級(jí)人民法院制裁民事違法行為人的案例甚少，《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條之規(guī)定形同虛設(shè)。面對(duì)社會(huì)誠信衰落和公民道德觀念淡化的現(xiàn)實(shí)，為了最大程度地發(fā)揮民法的評(píng)價(jià)、教育和指引功能，對(duì)嚴(yán)重違反民事法律的當(dāng)事人，人民法院不僅應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)民事責(zé)任，還必須能動(dòng)地對(duì)其進(jìn)行民事制裁。
七、為我國公民、企業(yè)在涉外民、商事訴訟和仲裁中提供法律依據(jù)，為消除外國對(duì)華貿(mào)易壁壘提供智力支持
改革開放以來，我國與其他國家之間的民間交往日益頻繁，企業(yè)參與世界貿(mào)易的規(guī)模和程度空前，貿(mào)易摩擦層出不窮，涉外訴訟案件劇增。在涉外民商事訴訟、仲裁和反傾銷、反補(bǔ)貼的過程中，涉及數(shù)國法律，甚至國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法，公民、法人或其他社會(huì)組織需要大量的法律服務(wù)。而我國涉外律師所能提供的服務(wù)數(shù)量和水平有限，不能充分滿足需要，導(dǎo)致非正常敗訴的情形屢見不鮮。為此，我國法院可以依托所具備的資源和智力為他們提供法律依據(jù)和智力支持。
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