[ 呂心為 ]——(2002-11-25) / 已閱38069次
試論我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度的立法完善
溫州市佳能紙品有限公司 呂心為
[摘要] 健全上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度，完善公司治理結(jié)構(gòu)已成為目前我國公司法研討的熱點問題之一。本文對我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度的現(xiàn)狀和缺陷原因進行了分析；提出了支持引入獨立董事制度的觀點；著眼于獨立董事制度與我國固有監(jiān)事會制度的沖突與協(xié)調(diào)，闡述了對英美獨立董事制度進行改造、對其職能進行合理定位并加以完善的一些看法；同時也提出了完善現(xiàn)有監(jiān)事會制度的對策。
[關(guān)鍵詞] 上市公司、監(jiān)事會、獨立董事、內(nèi)部監(jiān)督制度、立法完善
現(xiàn)代公司，作為所有權(quán)與控制權(quán)分離的典型企業(yè)組織形式，其最大的特點就是公司財產(chǎn)的原始提供者遠離對公司運營的控制。隨著社會的進步，市場經(jīng)濟的日益發(fā)達，現(xiàn)代公司的規(guī)模越來越大，凡事由股東大會拍板決定的“股東會中心主義”時代逐漸成為歷史，隨之到來的是將經(jīng)營管理大權(quán)交由董事會會定奪的“董事會中心主義”時代。“這種公司內(nèi)部權(quán)力分配的模式提高了公司的效率，降低了公司決策的時間和成本，但同時也導(dǎo)致了產(chǎn)權(quán)分享的不一致：經(jīng)營層擁有決策權(quán)，股東承擔決策的后果，這就可能出現(xiàn)權(quán)力的濫用問題。”[1] “因此，從保護資本提供者（包括股東、債權(quán)人等）的利益出發(fā)，在客觀上就要求借助一種機制來確保提供者原始財產(chǎn)的安全、保值、增值并說明其實際運用情況”[2]，加強對經(jīng)營管理層的監(jiān)督勢在必行。股東和股東大會是當然監(jiān)督者，然而這種監(jiān)督是遠遠不夠的，因為作為非常設(shè)機構(gòu)的股東大會無法實現(xiàn)對經(jīng)營管理層的經(jīng)常性監(jiān)督。為了彌補這種監(jiān)督的不足，大陸法系國家普遍建立了監(jiān)事會制度作為公司內(nèi)部監(jiān)督機制，英美法系國家則建立了獨立董事制度來進行經(jīng)常性監(jiān)督。
一、我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度現(xiàn)狀及缺陷
（一）現(xiàn)狀
我國在《公司法》中規(guī)定了監(jiān)事及監(jiān)事會作為我國公司的內(nèi)部監(jiān)督機制。雖然在現(xiàn)階段，監(jiān)事會對經(jīng)營管理層即董事會和經(jīng)理起了一定的制衡作用，但是由于立法過于簡略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且從現(xiàn)實的角度來看，現(xiàn)有的這些立法規(guī)定也沒有得到真正有效的貫徹，因此，我國公司尤其是上市公司的監(jiān)事會工作仍存在諸多不盡人意之處�！安簧俟镜谋O(jiān)事會還未進入角色，絕大多數(shù)監(jiān)事根本不會‘監(jiān)事’”[3]，事實上，在許多公司中，“主要由工會主席，黨委副書記、紀委書記、財務(wù)科長組成的監(jiān)事會，無法獨立于董事會”[4]，因此，期望其切實行使監(jiān)督權(quán)力頗有些勉為其難。此外，受知識、閱歷所限，有些監(jiān)事不能很好地履行職責。
在獨立董事制度方面，近年來，我國許多專家、學(xué)者從學(xué)術(shù)上進行了積極的探討，監(jiān)管機構(gòu)也發(fā)布了一些《意見》等文件對獨立董事的設(shè)立作出了要求。同時，許多上市公司已進行了可貴的實踐。但從總體上說，我國公司獨立董事制度剛剛起步，未上升到法律的層面，還存在許多不完善之處。獨立董事在公司治理中并未發(fā)揮真正有效的作用。
（二）缺陷原因分析
具體而言，導(dǎo)致我國公司監(jiān)事會監(jiān)督不力的原因主要有以下幾方面：
1、體制上的原因。我國目前規(guī)模較大的公司尤其是上市公司的主要出資者仍為國家或國有法人企業(yè)，股東選出的監(jiān)事多為國有資產(chǎn)或國有法人資產(chǎn)的代表，監(jiān)事會往往“成為安排行政人員的擺設(shè)”[5]，更有甚者，一些公司的監(jiān)事會“成了安排即將退休干部的老干部局” [6]，這些公司的監(jiān)事對公司的經(jīng)營狀況和經(jīng)營效益缺乏一種內(nèi)在的深切關(guān)注。此外，有些公司的監(jiān)事會主席（或監(jiān)事長）和監(jiān)事長期從事政工或行政管理工作，不具備基本的財務(wù)知識，這樣，他們審計財務(wù)報告走過場現(xiàn)象也就在所難免了。
2、監(jiān)事和監(jiān)事會缺乏必要的獨立性。首先，監(jiān)事與公司的經(jīng)營管理者大多來自同一單位，仍殘存一種上下級關(guān)系，如職工監(jiān)事、黨委書記監(jiān)事等，使之不敢進行大膽的監(jiān)督。其次，監(jiān)事會在組織上缺乏應(yīng)有的獨立性。在絕大多數(shù)情況下，監(jiān)事的任職均為兼職，無自己的常設(shè)辦事機構(gòu)，監(jiān)事會的日常監(jiān)督職能根本無法正常發(fā)揮，監(jiān)事會不得不依從董事會或經(jīng)理的安排，經(jīng)常會出現(xiàn)董事會或經(jīng)理責成監(jiān)事會抓緊調(diào)查并提出處理意見的怪現(xiàn)象。最后，監(jiān)事會行使監(jiān)察權(quán)所必須支付的費用，在實踐中受制于經(jīng)營管理人員，這也嚴重影響了監(jiān)事行使職權(quán)的獨立性。
3、監(jiān)事或監(jiān)事會的職權(quán)不全。我國《公司法》給了監(jiān)事會“監(jiān)督”的權(quán)力，卻把“怎么監(jiān)督”留給公司章程去解決，在我國現(xiàn)代公司普遍存在“一股獨大”現(xiàn)象的情況下，由股東大會制定的公司章程能否規(guī)定監(jiān)事會完善的職權(quán)行使機制是一個極大的問題，這也在實踐中造成了監(jiān)事會無法行使其法定職權(quán)，如臨時股東大會的召集權(quán)就是一例。
4、監(jiān)事會和經(jīng)營管理層的信息不對稱。實踐中，公司的經(jīng)營信息掌握在董事會和經(jīng)理人員的手中，監(jiān)事會所得到是經(jīng)營管理層所提供的甚至是篩選后才提供的信息，因此也無法進行有效的監(jiān)督。
5、監(jiān)事會成員缺乏必要的激勵和約束措施。我國公司普遍缺乏一種對監(jiān)事業(yè)績的評估體系，更沒有一種對監(jiān)事監(jiān)督權(quán)的激勵措施，“監(jiān)”與“不監(jiān)”并無多大區(qū)別。
我國獨立董事制度存在缺陷的原因主要在于英美獨立董事制度本身就不是很完善，而我國引入時間尚短，實踐經(jīng)驗不足，未形成一套較完整的理論，更未把英美獨立董事制度與我國實際結(jié)合起來從根本上進行改造，相關(guān)的一些行政規(guī)章的規(guī)定也就較不完善了。更何況我國大多數(shù)上市公司設(shè)立獨立董事也是求其形而非求其質(zhì)。因此，我國獨立董事制度并未能真正發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。
（三）重構(gòu)思路
鑒于近年來我國公司內(nèi)部監(jiān)督不力現(xiàn)象的日益突出，上市公司的虛假會計報表情況層出不窮和經(jīng)營管理層濫用權(quán)力，揮霍、侵占國有資產(chǎn)問題日益嚴重，我國證券監(jiān)督管理機構(gòu)和上市公司都在積極探討公司內(nèi)部監(jiān)督制度的完善，最為重大的實踐是對英美法系國家獨立董事制度的引入。在公司內(nèi)部監(jiān)督制度的完善方面，學(xué)術(shù)上主要有兩種觀點。一種認為在法律上引入英美獨立董事制度并非明智之舉，也無太大必要，我國公司內(nèi)部監(jiān)督制度的重構(gòu)應(yīng)是在現(xiàn)有法律框架下的完善，即僅注重于監(jiān)事會制度的完善。另一種看法認為獨立董事制度的引入是順應(yīng)我國經(jīng)濟的發(fā)展和世界經(jīng)濟一體化進程的需要，是一件好事，但是“獨立董事制度不可能完全取代監(jiān)事會的地位和作用，不能因為引入獨立董事制度而降低或放棄對監(jiān)事會這一專設(shè)監(jiān)督機構(gòu)的關(guān)注和對完善監(jiān)事會制度的努力”[7]。即應(yīng)當把獨立董事制度的引入與完善和監(jiān)事會制度的完善并重，且以后者為主。對于第二種觀點筆者深以為是，接下來將以此為思路,嘗試從對獨立董事制度的引入與完善和對監(jiān)事會制度的完善兩方面，論述筆者對我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度的完善的一些粗淺的看法。
二、獨立董事制度的引入和評析
（一）獨立董事制度在我國的實踐
在全球資本市場日益一體化的今天，國際機構(gòu)投資者非�？粗毓镜亩聲惺欠癜欢〝�(shù)量的獨立董事及獨立董事在公司治理中的作用發(fā)揮地如何，并且對此提出越來越高的要求。因此，公司只要想邁進國際證券、金融市場融資，它們就不得不迎合這一要求。而且經(jīng)濟的全球化進程是不可逆轉(zhuǎn)的，我國上市公司與境外企業(yè)或機構(gòu)發(fā)生交易時，在公司治理結(jié)構(gòu)、控制機制方面要取得交易對方的理解和信任，也應(yīng)該在董事會的構(gòu)成和作用方面有實質(zhì)性的進步。所以在我國上市公司和擬上市公司中建立獨立董事制度乃是大勢所趨。
獨立董事制度發(fā)端于美國。所謂獨立董事，也稱外部董事、非執(zhí)行董事，是指那些除了董事身份和董事會中的角色之外，不在公司內(nèi)承擔其他職務(wù)，不參與公司的日常經(jīng)營管理，與公司、股東無產(chǎn)權(quán)關(guān)系或關(guān)聯(lián)商務(wù)關(guān)系的董事�！八麄兺ǔＪ巧探缑恕＜覍W(xué)者以及專業(yè)人員，他們與股東之間沒有利益沖突，因此被股東大會聘任為公司董事，負責對內(nèi)部董事業(yè)務(wù)和公司財務(wù)的監(jiān)督”[8]�！皳�(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）有關(guān)報告，1999年世界主要企業(yè)董事會中獨立董事成員所占比例都比較高，其中美國為62%，英國為34%，法國為25%”[9]。
近幾年來證券市場發(fā)展過程中暴露出來的一系列問題，使我國許多著名的經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)專家、學(xué)者建議、呼吁應(yīng)借鑒國外公司治理方面的成功經(jīng)驗，在國內(nèi)上市公司中逐步建立、健全獨立董事制度。我國監(jiān)管機構(gòu)對此也非常重視，早在1997年12月中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》第112條已規(guī)定“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨立董事”。但該條為選擇性條款。證監(jiān)會又于2001年8月制定了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），對上市公司獨立董事的設(shè)立做出了硬性的規(guī)定�！吨笇�(dǎo)意見》要求：“在2002年6月30日前，董事會成員中應(yīng)當至少包括兩名獨立董事；在2003年6月30日前，董事會成員中應(yīng)當至少包括三分之一的獨立董事”[10]。從企業(yè)方面來看，“目前，我國在境外交易所上市的公司，董事會中基本上都有若干名獨立董事”[11]。在其他上市公司中，獨立董事也日益增多，獨立董事熱潮已成為上市公司完善法人治理結(jié)構(gòu)的一個新動向，獨立董事群體正在迅速形成。
（二）獨立董事制度評析
英美國家建立獨立董事制度的背景是其公司機關(guān)的構(gòu)造為“一元制”的董事會制度，在公司機關(guān)設(shè)置上沒有獨立的監(jiān)督機構(gòu)，因此，“英美法系國家公司制度中獨立董事制度的功能，實際是與大陸法系國家（德國除外）監(jiān)事會制度功能相當接近”[12]。專家學(xué)者們對獨立董事制度的作用和有效性的評價既有肯定的，也有懷疑、批評甚至完全否定的。
總體上講，支持或基本上肯定獨立董事制度的觀點是多數(shù)的，獨立董事制度在美國公司治理中，確實發(fā)揮了一定的積極作用，主要體現(xiàn)在：首先獨立董事多為各方面的專家、學(xué)者，能為公司的發(fā)展提供建議，對董事會的決策提供參考意見，能為公司提供多方面的知識和信息，因而提升公司的社會形象；其次，獨立董事具有獨立性，能比較客觀地監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)，對公司的管理可以不顧情面地提出問題和尖銳的批評，從而也避免了內(nèi)部董事“自己為自己的考卷打分” 的現(xiàn)象；此外，獨立董事在更換管理人員方面也發(fā)揮了一定的作用。
但是，“總的來說，獨立董事的機制在美國算不上是成功”[13]，近期美國安然公司、世通集團等大公司的虛假會計報表事件就是一例，而且美國的獨立董事在公司業(yè)務(wù)的監(jiān)控方面到底發(fā)揮了多大的作用也很值得懷疑。眾多的著作和文章已經(jīng)對獨立董事的無效工作給予了嚴厲的批評。懷疑和批評主要集中在以下幾方面：
第一、獨立董事并不真正獨立，他們對于公司董事會來說，不過是“橡皮圖章”。在美國公司里，得不到內(nèi)部董事主要是董事會主席支持的人很難當選為獨立董事。“獨立性”只是理論上的，這些外部人實際上很少了解公司的業(yè)務(wù)情況。他們通過經(jīng)理人員尤其是總經(jīng)理的眼睛去看問題。
第二、獨立董事可以使控股股東以公正的外貌來保護自己。如果有人指控控股股東壓制少數(shù)股東，他可以已獲得獨立董事的同意為公正性的證據(jù)，得以減少責任甚至免責。
第三、獨立董事常常是另一些公司的主要行政負責人或者他們在其他領(lǐng)域頗有造詣而可能供職于許多公司的董事會，他們往往沒有時間來完全了解所供職的產(chǎn)業(yè)和公司的情況。
第四、由于獨立董事不對股東或任何人負責，因而也就不存在對他們有效的監(jiān)督或制約。
（三）我國引入獨立董事制度應(yīng)當解決的幾個問題
1、獨立董事的職能定位問題
我國公司的治理結(jié)構(gòu)沿用了大陸法系的二元模式，在公司內(nèi)部存在一個常設(shè)的專門監(jiān)督機構(gòu)——監(jiān)事會。因此，在引入獨立董事時，其監(jiān)督的內(nèi)容與方式應(yīng)與英美國家有所不同，要注意兩個監(jiān)督機制間的職權(quán)劃分與協(xié)調(diào)，以免形成“大家都管，大家都不管”的局面。獨立董事的監(jiān)督應(yīng)在法律層面，在董事會內(nèi)部，對董事會決策的合法性、公正性以及戰(zhàn)略、人事、薪酬等重大問題的決策進行監(jiān)督；而監(jiān)事會應(yīng)在公司內(nèi)部的治理層面，重點在財務(wù)方面予以審計監(jiān)督。
具體而言，獨立董事的職能應(yīng)主要定位于以下幾個方面：
第一、保護中小股東的合法權(quán)益，對控股股東及其派入公司的董事、經(jīng)營管理人人員與公司之間的關(guān)聯(lián)交易進行監(jiān)督和審查。這一點對獨立董事而言具有實質(zhì)性的意義，也應(yīng)是獨立董事的基本職能�！吨笇�(dǎo)意見》明確規(guī)定上市公司應(yīng)當賦予獨立董事的特別職權(quán)中的第一項就是“重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨立董事認可后，提交董事會討論”[14]。同時也賦予了獨立董事“獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)”的特別職權(quán)。這表明我國證券監(jiān)管機構(gòu)對獨立董事的職能定位問題是有正確認識的。
第二、就公司的發(fā)展戰(zhàn)略，關(guān)鍵人員的任免聘用，內(nèi)部董事、高級管理人員的業(yè)績，薪酬等重大事項發(fā)表獨立意見。這一點《指導(dǎo)意見》中也做了相關(guān)規(guī)定。
第三、為公司帶來多樣化的思維，向董事會提供專門化的信息、知識等方面的支持。提高董事會決策的科學(xué)性。
2、獨立董事的獨立性問題
如果上市公司嚴格依照《指導(dǎo)意見》所規(guī)定的條件去選任獨立董事，那么基本上能保證其被選時的獨立性，但在當選后，如何保持獨立董事的獨立性，這是個很關(guān)鍵的問題，我認為可從以下兩方面著手：
首先，應(yīng)解決任期問題，獨立董事的任期會影響其獨立性。經(jīng)過一段時間的共事，同化是一種正常而普遍的現(xiàn)象。獨立董事與內(nèi)部董事及經(jīng)營管理層長期共事所建立的友誼會使他們不再獨立或不夠獨立，因此對獨立董事任期的限制是必要的�！吨笇�(dǎo)意見》規(guī)定“獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年。”[15]我認為此任期似乎過長，可借鑒國外的作法，將任期限制在3年內(nèi)或者至少應(yīng)要求上市公司每三年更換部分獨立董事，超過限制任期或被更換的獨立董事可繼續(xù)作為董事留任，但失去其獨立董事資格。
其次，應(yīng)解決報酬與激勵問題。“如果我們期望獨立董事積極工作并以法律責任來督促他們，就應(yīng)該讓獨立董事獲得與其承擔的義務(wù)和責任相應(yīng)的報酬”[16]。由誰來確定獨立董事的報酬，報酬的多少會產(chǎn)生不同的激勵作用，但也會影響其獨立性�！吨笇�(dǎo)意見》規(guī)定“上市公司應(yīng)當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N。津貼的標準應(yīng)當由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行批露”[17]。我認為這項規(guī)定并不妥當。在我國上市公司基本存在控股股東的情況下，董事會和股東大會的決議在相當程度上代表了控股股東的意志，如果獨立董事的報酬由股東大會決定并由公司支付的話，這將最終導(dǎo)致獨立董事的經(jīng)濟利益與控股股東的經(jīng)濟利益的一致，進而影響其獨立性，影響其發(fā)揮保護中小股東利益的基本功能。我認為在不改變現(xiàn)有框架的情況下，應(yīng)該讓獨立董事的利益與中小股東的利益建立高度一致性的聯(lián)系，即在股東大會決定獨立董事的報酬時，控股股東應(yīng)該回避或不參與表決。
最后，應(yīng)解決信息獲取渠道問題。要保證獨立董事在發(fā)表意見時實質(zhì)上的獨立，那么其所掌握的信息就不應(yīng)當僅僅是經(jīng)理人員所提供的，還應(yīng)當通過與中小股東進行充分的溝通和其它渠道獲取所需信息。在與中小股東的溝通上，我認為可以采取設(shè)立獨立董事信箱或讓獨立董事在股東大會上接受中小股東的質(zhì)詢與投訴等辦法。
3、獨立董事的提名，選舉產(chǎn)生問題
獨立董事候選人由誰提名，如何選舉產(chǎn)生，決定著他們將代表誰的利益�！吨笇�(dǎo)意見》規(guī)定：“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定�！盵18]既然是中小股東，那么單獨持有公司1%股份的可能性并不是很高，要聯(lián)合到1%的股份也不是件容易的事，何況還要選擇獨立董事候選人。對發(fā)起聯(lián)合提名的中小股東而言，個人辛苦的付出，受益的卻是絕大多數(shù)中小股東，這種成本——效益的不一致，會嚴重影響其推選獨立董事候選人的積極性。再加上，我國上市公司董事會、監(jiān)事會實際是控股股東的“代表人”，在這種情況下所提出的候選人，可以說基本上是出于控股股東的意志。另外，我國公司股東大會采用直接表決制即“一股一票”，那么獨立董事選舉表決只是走過場也在所難免了。既然如此，又如何期望獨立董事會盡力于保護中小股東的利益呢？我認為，首先應(yīng)該改變對提名權(quán)的限制，除對股份比例做出要求外，不妨允許一定人數(shù)（如50人）以上股東可聯(lián)名提出獨立董事候選人或者干脆在證券監(jiān)管機構(gòu)中設(shè)一部門，專門負責選擇并代表中小股東向上市公司推舉獨立董事候選人。其次，在選舉產(chǎn)生獨立董事方面也應(yīng)該進行改變，我認為有兩種方法：其一，在選舉投票時，控股股東應(yīng)回避表決；其二，可引入國外的累加表決制�！八^累加表決制，是指在公司的股東大會上，實行每個股份持有者按其有表決權(quán)的股份數(shù)與被選人數(shù)的乘積為其應(yīng)有的選舉權(quán)力，選舉者可以將這一權(quán)力進行集中或分散投票的選舉辦法”[19]。這種表決制度，可以比較有效地保障中小股東的利益。
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