[ 鄭坤山 ]——(2003-6-18) / 已閱28494次
試論BOT的主要法律問題
中國政法大學(xué) 法學(xué)院2000級(jí)13班 鄭坤山
內(nèi)容提要：BOT是本世紀(jì)20世紀(jì)80年代初出現(xiàn)的一種新型的利用國際私人資本進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投資的方式。本文了簡述BOT的內(nèi)涵界定與法律特征，并對(duì)BOT特許協(xié)議的性質(zhì)等BOT投資方式中的主要法律問題進(jìn)行分析，并在最后簡要提及了BOT投資方式的優(yōu)勢(shì)。
關(guān)鍵詞：BOT BOT特許協(xié)議 經(jīng)濟(jì)合同
一、導(dǎo)論
在福建省泉州市的東南角，屹立著一座宏偉壯觀的特大型公路橋梁，這就是我國首例民營經(jīng)濟(jì)以BOT方式建成的泉州刺桐大橋。這是一個(gè)官民并舉、以民為主、完全采用BOT（建設(shè)—經(jīng)營—移交）投資模式的建設(shè)項(xiàng)目。在國內(nèi)，以民營經(jīng)濟(jì)為主，通過BOT參與大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，刺桐大橋工程實(shí)屬首例。它開創(chuàng)了以少量國有資產(chǎn)為引導(dǎo)、帶動(dòng)大量民營資本投資國家重點(diǎn)支持的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的先河。[1]筆者的家鄉(xiāng)在泉州，所以對(duì)刺桐大橋給家鄉(xiāng)帶來的重大經(jīng)濟(jì)效益關(guān)注較多。2001年11月10日中國加入世界貿(mào)易組織（即WTO），這使我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐漸與國際接軌，但由于客觀條件的限制，我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)仍然相當(dāng)薄弱，尤其是當(dāng)前我國正實(shí)施西部大開發(fā)戰(zhàn)略，開發(fā)利用西部豐富的自然資源必然要進(jìn)行各項(xiàng)大規(guī)模的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，BOT投資方式將扮演重要的角色。鑒于BOT是一種效應(yīng)很好的投資方式，筆者認(rèn)為目前我國急需通過BOT方式引進(jìn)外國資本，發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)增長。有鑒于此，以下筆者擬對(duì)BOT的主要法律問題作一膚淺論述。
二、BOT的內(nèi)涵界定與法律特征簡述
BOT名稱是對(duì)Build-Own-Transfer（建設(shè)—擁有—轉(zhuǎn)讓）和Build-Operate-Transfer（建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓）形式的簡稱�，F(xiàn)通常是指后一種含義。關(guān)于BOT投資方式的定義，目前國際上還沒有一個(gè)公認(rèn)的定義，但至少有下列幾種觀點(diǎn)：1，BOT是一種涉外工程承包方式；2，BOT是項(xiàng)目融資方式；3，BOT是一種國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融資租賃方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一種新型的投資方式。[2]
筆者認(rèn)為BOT是一種新型、特殊的投資方式（觀點(diǎn)1到6均只是其內(nèi)容的某一方面）。具體而言，它是指東道國政府與私人投資者（本國或外國均可）簽訂特許協(xié)議（以授予一定期限的特許專營權(quán)），將某一公共基礎(chǔ)設(shè)施或基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目交由私人投資者成立的項(xiàng)目公司籌資、設(shè)計(jì)并承建，在協(xié)議規(guī)定的特許期內(nèi)，由該項(xiàng)目公司通過經(jīng)營該項(xiàng)目償還貸款、回收投資及獲得利潤，而政府則從行政角度對(duì)BOT項(xiàng)目進(jìn)行行政管理、監(jiān)督；特許期滿后，項(xiàng)目無償移交給所在國政府或其授權(quán)機(jī)構(gòu)。[3]
ＢＯＴ投資作為一種新的融資方式，同以往其它融資方式相比，有其自身的法律特點(diǎn)：
第一，法律性質(zhì)的特殊性。主要是指BOT特許協(xié)議的特殊性質(zhì)（留待下文論述）。
第二，主體的特殊性。ＢＯＴ合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外資企業(yè)。其中政府既是一個(gè)與外商地位平等的合作伙伴，又是一個(gè)政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實(shí)施的監(jiān)督者，即其具有雙重身份。
第三，投資客體的特殊性。作為ＢＯＴ投資項(xiàng)目的標(biāo)的——東道國的基礎(chǔ)設(shè)施，如橋梁、電廠、高速公路等，不同于其他的投資項(xiàng)目，建設(shè)的又都是公益事業(yè)，東道國對(duì)其擁有絕對(duì)的建設(shè)權(quán)，私營企業(yè)則通過許可取得其專營權(quán)。又因其涉及到本國使用者的利益，國家必須權(quán)衡本國的國情和投資者利益兩個(gè)方面，對(duì)其行使價(jià)格決定權(quán)以及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)。
第四，法律關(guān)系的復(fù)雜性。BOT投資方式作為國際經(jīng)濟(jì)合作的一種新型的投資方式，其內(nèi)容涉及到投資、融資、建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等一系列活動(dòng)，當(dāng)事人或參與人包括東道國政府、項(xiàng)目主辦人、項(xiàng)目公司、項(xiàng)目貸款人、項(xiàng)目原材料供應(yīng)商、融資擔(dān)保人、保險(xiǎn)公司、經(jīng)營管理公司以及其它可能的參與人。因此BOT投資方式形成了由眾多當(dāng)事人或參與人組成的多樣復(fù)雜的法律關(guān)系。[4]BOT在某種意義上是一種復(fù)雜的合同安排，它所涉及的各方當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系無一不是通過合同確立的。這些合同包括特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。
BOT的以上特征把它與一般的合資、合作項(xiàng)目及工程承包區(qū)別開來。
三、BOT投資方式中的主要法律問題分析
關(guān)于BOT投資方式中的主要法律問題，理論界已對(duì)其有了相當(dāng)深入和寬泛的討論。以下筆者選取BOT投資方式中幾個(gè)有爭議且比較重要的法律問題進(jìn)行探討，以加深對(duì)BOT的了解。
(一)BOT特許協(xié)議的性質(zhì)問題
特許協(xié)議是指ＢＯＴ運(yùn)作中政府主管部門授權(quán)特許私人投資者進(jìn)行ＢＯＴ項(xiàng)目建設(shè)和經(jīng)營的協(xié)議，其不同于政府對(duì)建設(shè)和經(jīng)營該項(xiàng)目給予必要的批準(zhǔn)和同意[5]。特許協(xié)議是ＢＯＴ方式賴以運(yùn)行的基礎(chǔ)，隨后的貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔(dān)保等諸多合同均以此協(xié)議為依據(jù)，因此，從合同法的意義上說，特許協(xié)議是ＢＯＴ法律關(guān)系的主合同，其他合同均為從合同。BOT特許協(xié)議被譽(yù)為“BOT項(xiàng)目合同安排中的基石”。
除BOT特許協(xié)議外，基于這一協(xié)議上的其他合同都是平等主體間的合同，可以通過有關(guān)的民商事法律規(guī)范予以調(diào)整。而對(duì)于BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)爭議則較大。有關(guān)BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)，從不同的角度出發(fā)，可以得出不同的定性。其爭論主要存在于兩方面：第一，BOT特許協(xié)議是國際契約還是國內(nèi)契約（其中一方為外商投資者的情況下）；第二，假如是國內(nèi)契約，該契約是行政合同還是民事合同。
1，BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)法契約
BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)有分歧：有人認(rèn)為特許協(xié)議應(yīng)屬國內(nèi)法契約，有人認(rèn)為特許協(xié)議是國際性協(xié)議，也有人認(rèn)為特許協(xié)議屬于“準(zhǔn)國際協(xié)議”，還有人認(rèn)為特許協(xié)議是“跨國契約”等[6]。爭論的焦點(diǎn)在于：特許協(xié)議是國內(nèi)法契約還是國際協(xié)議。
筆者認(rèn)為特許協(xié)議是國內(nèi)法契約。特許協(xié)議是根據(jù)東道國的立法確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并經(jīng)東道國政府依法定程序?qū)徟闪�。協(xié)議的一方為東道國政府，另一方為外國私人投資者，并非兩個(gè)國際法主體。而持國際協(xié)議者認(rèn)為主權(quán)國家與外國投資者簽訂專屬于國家的某種權(quán)利，國家就已默認(rèn)另一方外國公司上升到主權(quán)國家的地位。[7]我們知道，任何一種法律關(guān)系的主體都由法律確定，而不是由締約一方賦予；任何一種法律關(guān)系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認(rèn)。[8]因此，BOT特許協(xié)議不是國際法主體間訂立的協(xié)議，不屬國際協(xié)議，不受國際法支配。
2，BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟(jì)合同
BOT特許協(xié)議是屬于國內(nèi)公法契約還是屬于國內(nèi)私法契約尚有爭議。英國學(xué)者一般認(rèn)為它是政府契約，適用普通法上的私法規(guī)范，但又根據(jù)其自身的特殊性創(chuàng)造了“契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)”的判例；美國學(xué)者將其當(dāng)作“特許權(quán)”；而法國則將其視為政府執(zhí)行經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例,發(fā)展了一整套關(guān)于行政合同的法律規(guī)則和法律制度。[9]在國內(nèi)，有人認(rèn)為它是民事合同[10]，有人認(rèn)為它是類似土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政合同[11]。
筆者認(rèn)為，BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟(jì)合同。在此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)民事合同（廣義上包括商事合同）、行政合同及經(jīng)濟(jì)合同做一區(qū)分。首先應(yīng)當(dāng)明確的一點(diǎn)是，這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍。[12]具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級(jí)責(zé)任或?qū)⒐珯?quán)力具體化的合同，不屬于民事合同[13]；行政合同是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)和履行行政職能而與相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議[14]，其所側(cè)重的是行政組織及其權(quán)利設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督；至于經(jīng)濟(jì)合同，此處其具有特定的含義，筆者認(rèn)為其是指由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的、國家在調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過程中與相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議，其包括三種具體的法律關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系、維護(hù)公平競爭關(guān)系及組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系[15]，“國家調(diào)節(jié)及參與”是其主要特征。經(jīng)濟(jì)合同所側(cè)重的是有國家一方主體參與的、與國家整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行有關(guān)的內(nèi)容。從前面對(duì)BOT投資方式法律特征的分析中我們不難看出，BOT特許協(xié)議的主體——政府具有雙重身份，其既是一個(gè)與外商地位平等的合作伙伴，又是一個(gè)政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實(shí)施的監(jiān)督者，政府運(yùn)用BOT特許協(xié)議是為了滿足社會(huì)對(duì)公用事業(yè)的需求，而且，政府還可以基于公共政策的考慮單方面變更和中止合同，體現(xiàn)了“國家意志”和“經(jīng)濟(jì)”二者的統(tǒng)一。因此不難看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有經(jīng)濟(jì)合同的一般特征。
(二) BOT的法律保證問題
由于BOT項(xiàng)目涉及所在國的公眾利益，而且是大規(guī)模的系統(tǒng)工程，因此它的成功在很大程度上取決于東道國政府是否給予強(qiáng)有力的支持。這種支持主要體現(xiàn)在如下幾方面的法律保證：[16]
第一，國家主權(quán)豁免問題。在BOT項(xiàng)目運(yùn)作中，如果東道國政府違約，又不放棄主權(quán)豁免，會(huì)由于不能對(duì)其起訴而導(dǎo)致項(xiàng)目承辦公司諸合同項(xiàng)下的權(quán)利不能享有。對(duì)這一問題的國際慣例是要求簽約的政府就合同中的一切事項(xiàng)放棄司法豁免權(quán)，從而成為BOT運(yùn)作中與其他當(dāng)事人平等的法律主體。事實(shí)上，政府在BOT合同具有雙重身份（如前所述），政府可以公益需要對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行征收或采取某些限制措施，而這對(duì)投資者是不利的。一般都在特許協(xié)議中訂立相關(guān)的補(bǔ)償條款，以彌補(bǔ)投資者的損失；同時(shí)也要求因投資者的不當(dāng)行為造成的政府損失由投資者對(duì)政府進(jìn)行補(bǔ)償。
第二，給予BOT項(xiàng)目公司政策及法律上的優(yōu)惠。以BOT方式進(jìn)行的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建設(shè)周期長、投資回收慢、投資者對(duì)項(xiàng)目不能帶走或?qū)嵤┓蓮?qiáng)制保障措施，相比于有投入有產(chǎn)出的其他外商投資企業(yè)，外商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更大。所以應(yīng)以法律的形式把對(duì)BOT投資者的優(yōu)惠政策確定下來，以消除投資者的顧慮。但不能單純依靠諸如稅收優(yōu)惠這樣的手段來引導(dǎo)BOT的發(fā)展，因?yàn)檫@種以犧牲國家利益來吸收外資的行為不是長久之計(jì)，而且外商更注重的是東道國投資環(huán)境是否完善，其中最重要的就是法律環(huán)境，包括有關(guān)BOT法律的制定及實(shí)施。
此外，BOT的順利實(shí)施還有賴于東道國政府完善的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)結(jié)構(gòu)。政府承擔(dān)的是政治風(fēng)險(xiǎn)和不可抗力風(fēng)險(xiǎn)；項(xiàng)目公司則承擔(dān)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，如價(jià)格波動(dòng)、供求變化、市場競爭壓力等，這是由BOT項(xiàng)目中風(fēng)險(xiǎn)由最有能力規(guī)避的一方來承擔(dān)的原則來決定的。所以項(xiàng)目公司對(duì)東道國法制環(huán)境、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制的健全和完備狀況是很重視的。[17]
(三)BOT項(xiàng)目公司的經(jīng)營權(quán)與政府的所有權(quán)問題
首先，可以從BOT的具體內(nèi)涵解析。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報(bào)告》定義,具體的ＢＯＴ投資方式主要包括三種方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意為建設(shè)—擁有—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓；三是BOO(build-own-operate)，意為建設(shè)—擁有—經(jīng)營。現(xiàn)在國際上的BOT投資方式是指第一種，它與后兩種方式的主要區(qū)別是項(xiàng)目公司只擁有基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營權(quán)，而無所有權(quán)。
其次，從權(quán)利轉(zhuǎn)移看。政府通過與項(xiàng)目公司簽訂“特許權(quán)”協(xié)議（授予專營權(quán)），轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)，項(xiàng)目公司則在一定期限后將其轉(zhuǎn)交給當(dāng)?shù)卣�。所有�?quán)自始至終由政府掌握。
此外，我國目前的法律對(duì)外商投資基礎(chǔ)設(shè)施有限制性規(guī)定，而國家政策對(duì)有關(guān)國計(jì)民生的基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)的經(jīng)營權(quán)放開更持謹(jǐn)慎態(tài)度。事實(shí)上，ＢＯＴ投資項(xiàng)目與單純的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目有所不同。在ＢＯＴ投資中，外商只擁有一定期限的項(xiàng)目使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)，期限屆滿后即將之轉(zhuǎn)移給政府。因此，政府可在符合產(chǎn)業(yè)政策的前提下，根據(jù)不同的具體項(xiàng)目，允許外商獨(dú)資經(jīng)營和控股經(jīng)營。經(jīng)營權(quán)是關(guān)系項(xiàng)目成敗的關(guān)鍵。政府作為ＢＯＴ項(xiàng)目的最終受益人，應(yīng)通過法律手段對(duì)外商經(jīng)營ＢＯＴ項(xiàng)目進(jìn)行有效監(jiān)督，用立法形式允許外商采用委托經(jīng)營、聯(lián)合經(jīng)營、獨(dú)資經(jīng)營等方式行使經(jīng)營權(quán)，但不允許轉(zhuǎn)讓和出售經(jīng)營權(quán)。在經(jīng)營期限內(nèi)要求外商接受定期調(diào)查，公開財(cái)務(wù)狀況，維持項(xiàng)目擴(kuò)大收入，為政府提供技術(shù)資料、培訓(xùn)管理人員。政府可通過以下途徑控制項(xiàng)目經(jīng)營權(quán)：（1）確定指標(biāo)——設(shè)立相關(guān)資產(chǎn)經(jīng)營狀況指標(biāo)；（2）限定數(shù)量——明確規(guī)定每一指標(biāo)的上、下限；（3）法律途徑——若發(fā)生私自更改或超過數(shù)量限定的訴之于法律。[18]
(四)BOT投資方式引起的有關(guān)爭議是適用國內(nèi)法、國際法，還是采用意思自治原則問題
關(guān)于BOT投資方式引起的爭議，發(fā)達(dá)國家主張采用意思自治原則或適用國際法，其主要理由是BOT方式為合同行為以及發(fā)展中國家法制不健全，若適用東道國法律，會(huì)導(dǎo)致不公平、不公正。發(fā)展中國家則認(rèn)為，由于BOT投資方式涉及的項(xiàng)目均為東道國的基礎(chǔ)設(shè)施，與國計(jì)民生息息相關(guān)，并且是在特許協(xié)議下進(jìn)行經(jīng)營的，因此應(yīng)適用東道國的法律。
筆者認(rèn)為，ＢＯＴ投資方式中涉及兩類重要合同，即輔助性合同和ＢＯＴ特許協(xié)議（已如前述）。所以對(duì)該問題不能、一概而論。因輔助性合同引起的爭議可以依合同法律適用的一般原則來適用法律；至于ＢＯＴ特許協(xié)議，如前所述，BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)法契約，加上其所具有的特殊標(biāo)的，則在合同的雙方當(dāng)事人沒有明確約定的情況下，原則上適用東道國法律，雖然如此，這一實(shí)踐與合同法律適用的一般原則仍然有著密切聯(lián)系。
有關(guān)BOT的法律問題還很多，如建設(shè)、經(jīng)營等合同的法律問題、風(fēng)險(xiǎn)防范問題、環(huán)保法律問題等，限于篇幅，本文不再討論。
四、結(jié) 語
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