[ 鄭坤山 ]——(2003-6-18) / 已閱38466次
論 馳 名 商 標 的 認 定
法學院 2000級 13班 鄭坤山 410001548
內(nèi)容提要：2003年4月17日國家工商行政管理總局發(fā)布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》，修改了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，對馳名商標采取了被動認定方式。本文結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關(guān)國際條約，從認定方式、認定標準、認定機構(gòu)等幾方面對馳名商標的認定這一問題做一膚淺的論述。
關(guān) 鍵 詞： 馳名商標 認定方式 認定標準 認定機構(gòu)
目錄：
一、引言
二、馳名商標的內(nèi)涵界定
三、馳名商標的認定方式
四、馳名商標的認定標準
（一） 馳名商標的地域范圍——“中國”
（二） 有關(guān)公眾對其知曉程度——“為相關(guān)公眾廣為知曉”
（三） 對“享有較高聲譽”的質(zhì)疑——法律不應(yīng)僅僅保護最強者
（四） 不應(yīng)要求馳名商標是注冊商標——馳名商標的出現(xiàn)是對商標注冊制度的重要補充
五、馳名商標的認定機構(gòu)
一、 引言
中國商標協(xié)會于2002年初公布了包括“同仁堂”在內(nèi)的196項馳名商標，[1]2002年2月8日，國家工商管理總局商標局發(fā)出通知，認定“匯源”商標為中國馳名商標。這些現(xiàn)象反映了1996年8月14日由國家工商行政管理局發(fā)布的《馳名商標認定和管理》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）所確定的對馳名商標的主動認定方式。2003年4月17日國家工商行政管理總局根據(jù)2001年10月27日新修訂的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）及其實施條例，發(fā)布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），修改了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）的相關(guān)內(nèi)容，對馳名商標采取了被動認定方式。
我國于2001年11月10日加入世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，以下簡稱“WTO” ），WTO的統(tǒng)一規(guī)則本身就是不同法域下的法律理念、價值、規(guī)則的融合，從這一意義上說，知識產(chǎn)權(quán)“入世”，就是知識產(chǎn)權(quán)法律的“入世”。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱Trips協(xié)議）第16條第2款、第3款規(guī)定了馳名商標的特殊保護，是對《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）1967年文本第6條之二的進一步發(fā)展。在解釋及適用上，應(yīng)將二者結(jié)合起來。我國入世以后，必須全面承擔作為世貿(mào)組織成員國的國際義務(wù)，包括履行Trips協(xié)議的規(guī)定。在這種背景下，研究馳名商標的認定與保護，具有重要的現(xiàn)實意義。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關(guān)國際條約，對馳名商標的認定這一問題做一膚淺的論述。
二、 馳名商標的內(nèi)涵界定
馳名商標（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。[2]上述《規(guī)定》第2條指出：“馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。”其中“相關(guān)公眾”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等�！薄兑�(guī)定》對于馳名商標的界定，具有突破性的意義，具體內(nèi)容留待下文討論。
三、 馳名商標的認定方式
馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。
被動認定方式，又稱事后認定，是在商標所有人主張權(quán)利時，也即存在實際的權(quán)利糾紛的情況下，應(yīng)商標所有人的請求，有關(guān)部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關(guān)認定馳名商標的基本模式，目前為西方多數(shù)國家所采用，被視為國際慣例。被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現(xiàn)跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發(fā)生的權(quán)利糾紛。被動認定也可以為行政機關(guān)所采用。
主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權(quán)利糾紛的情況下，有關(guān)部門出于預防將來可能發(fā)生權(quán)利糾紛的目的，應(yīng)商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預防可能發(fā)生的糾紛，是行政機關(guān)認定馳名商標的方式。例如韓國、泰國的商標注冊部門就掌握著一份自己主動認定的馳名商標名單（對外不公開），以為日后審查時參考。主動認定方式不適用于司法機關(guān)。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導致企業(yè)之間、地區(qū)之間的攀比。[3]
上述《規(guī)定》第4條：“當事人認為他人經(jīng)初步審定并公告的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定向商標局提出異議，并提交證明其商標馳名的有關(guān)材料。當事人認為他人已經(jīng)注冊的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證明其商標馳名的有關(guān)材料。” 從這條規(guī)定可以看出，國家商標局對馳名商標的認定采取“個案處理，被動認定”方式，即只有在商標注冊人認為其馳名商標受到損害并請求保護其合法權(quán)益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標的認定申請。這一規(guī)定改變了《暫行規(guī)定》所確定的“以主動認定為主、被動認定為輔”的模式。對于請求認定馳名商標的商標注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標一般不會被認定為馳名商標。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標的認定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴格評判馳名商標，但存在的缺點是給不法經(jīng)營者提供了利用別人的馳名商標牟取暴利的機會。商標遭到侵權(quán)，被侵權(quán)者主張保護時，還要經(jīng)過一個馳名商標認定程序，往往花費很多時間。有學者提出應(yīng)建立專門注冊制度，國家商標局應(yīng)當把馳名商標記載在專門注冊簿上。在任何一種商標申請注冊時，均把申請注冊的商標與專門注冊簿上的馳名商標進行比較，以防止與馳名商標相混同的普通商標獲得注冊。 [4]但如果單一地實行這種制度，將使得未注冊的馳名商標得不到保護，不能很好地執(zhí)行《巴黎公約》和Trips協(xié)議。因此，有人提出了另外一種觀點，認為馳名商標的認定程序既可以實行“事后認定”，同時又可以將已注冊的馳名商標予以公告和登記在專門注冊簿上，實行“事前認定”。[5]即主張采取主動認定與被動認定相結(jié)合的方式。
筆者認為，采取什么樣的認定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應(yīng)當充分利用現(xiàn)有法律空間，建立以“被動認定為主、主動認定為輔”的復合型認定模式，彌補以前單一行政認定模式的缺陷。
一方面，這一模式符合馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。即：當國際上商標的注冊原則與使用原則的保護不平衡時，《巴黎公約》給予商標使用原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿(mào)易組織的Trips協(xié)議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當發(fā)生了侵權(quán)糾紛、合法權(quán)益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現(xiàn)了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。
為了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規(guī)則、國際慣例不相適應(yīng)的行政法規(guī)和行政規(guī)章，《規(guī)定》的頒布是一體現(xiàn)；在馳名商標保護中，也越來越多地考慮了依據(jù)現(xiàn)實中具體的情況，進行判斷認定的理性做法。同時，采取被動認定的方式也是對新《商標法》及其實施條例中規(guī)定的馳名商標“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。[6]
另一方面，由于我國是一個發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟尚不發(fā)達，馳名商標意識不強，如不充分發(fā)揮行政認定的靈活性、主動性和高效性的優(yōu)勢來認定馳名商標，推動馳名商標保護工作的廣泛開展，那么，我國企業(yè)的不少知名品牌就很難在國內(nèi)外市場上享受馳名商標的特殊保護，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對我國大多數(shù)知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現(xiàn)階段的實際情況出發(fā)，還不能像發(fā)達國家那樣采取單一的司法被動認定模式。[7]且上述《規(guī)定》并沒有明文規(guī)定不能采取主動認定的方式。
所以，建立上述認定模式，能較好地克服現(xiàn)存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機結(jié)合起來。當然，為了保證市場的公平競爭及符合WTO的有關(guān)要求，在采取主動認定時，必須制定公正、合理的標準，以防止權(quán)利的濫用。
四、 馳名商標的認定標準
上述《規(guī)定》對馳名商標的內(nèi)涵界定，相比以前的《暫行規(guī)定》，具有很大的進步。筆者從以下幾方面討論有關(guān)馳名商標的認定標準。
（一） 馳名商標的地域范圍——“中國”
“馳名商標的馳名是否必須在本國領(lǐng)域內(nèi)馳名”，這個問題曾是1995年中美知識產(chǎn)權(quán)談判中的一個焦點。1999年9月29日，保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）大會通過的《關(guān)于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》（下稱《聯(lián)合建議》）完全澄清了這個問題，該建議第2條第二項之（d）款規(guī)定：“……即使某商標不為某成員國中的任何相關(guān)公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標確定為馳名商標�！边@項規(guī)定使馳名商標的保護突破了傳統(tǒng)商標法的地域性限制。[8]
上述《規(guī)定》明確規(guī)定馳名商標的地域范圍是“中國”。筆者認為這一規(guī)定是符合我國國情的，因為商標權(quán)有較強的地域性，這樣規(guī)定并不違背《巴黎公約》和Trips協(xié)議的精神，同時能有效地保護我國的利益。近年來，以美國為首的少數(shù)發(fā)達國家強調(diào)判斷一個商標是否“馳名”應(yīng)以該商標是否在國際市場上馳名為準。如果某個商標在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應(yīng)認定該商標為馳名商標。顯然，這一觀點有利于少數(shù)發(fā)達國家，而廣大發(fā)展中國家由于和發(fā)達國家經(jīng)濟實力的差異，舍棄商標權(quán)的地域性會損害發(fā)展中國家的利益，使它們在國際競爭中處于實質(zhì)不公平的地位。
（二） 有關(guān)公眾對其知曉程度——“為相關(guān)公眾廣為知曉”
Trips協(xié)議第16條第2款規(guī)定，確認某商標是否系馳名商標，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。這條規(guī)定確定了認定馳名商標的最基本的條件，就是應(yīng)考慮有關(guān)公眾對其知曉程度。通常認為，“有關(guān)公眾”包括兩方面的限制，一是行業(yè)限制，即某些相關(guān)行業(yè)，相關(guān)領(lǐng)域里的公眾，而不是一般公眾。因為不同商品的消費群體是有區(qū)別的，日常消費品與某些領(lǐng)域里的專用產(chǎn)品在公眾中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標知名度的標準。另一個是地域標準，即僅僅指本國的“有關(guān)公眾”，而不應(yīng)擴大到“本國之外的公眾”，應(yīng)以對馳名商標提供特殊保護的國家或地區(qū)的地域范圍為準（這點在剛才已論及）。[9]
上述《規(guī)定》第2條第2款指出：“相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等�！惫P者認為這一規(guī)定符合有關(guān)的國際標準，對“相關(guān)公眾”的界定堪稱精準。
至于具體的操作，“為相關(guān)公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調(diào)查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續(xù)時間、程度及地域等因素的考察來證明。[10]新《商標法》的第14條的五個認定因素，第一個是“相關(guān)公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關(guān)因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關(guān)公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據(jù)。上述《規(guī)定》第3條根據(jù)《商標法》第14條，對相關(guān)內(nèi)容做了更具體的規(guī)定，有利于實踐中的操作。我國的現(xiàn)行規(guī)定與國際商標協(xié)會于1996年9月18日通過了“馳名商標保護議案” 所確定的某一商標是否馳名的相關(guān)標準在基本內(nèi)容上是相同的。
（三） 對“享有較高聲譽”的質(zhì)疑——法律不應(yīng)僅僅保護最強者
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