[ 李民 ]——(2003-7-28) / 已閱15979次
淺析探望權及其強制執(zhí)行
李 民
探望權，即父母對子女的探望權，是指父母離婚后，與子女分居的父或母一方享有的可在一定的時間、地點探望子女的權利。探望權主體除父母外是否包括祖父母和外祖父母的問題，在理論上還存在分歧。一種意見認為：探望權的主體還應當包括祖父母和外祖父母。理由是從我國的國情來看，計劃生育是基本國策，大部分離婚當事人的子女都是獨生子女，祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的親情有利于未成年子女的健康成長。這也是與我國婚姻法、繼承法中的隔代撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、代位繼承的精神相一致的。另一種意見則認為：《中華人民共和國婚姻法》第三十八條第一款規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務�！碧酵麢嗟闹黧w不包括祖父母和外祖父母，因為法律有明文規(guī)定，只有不與子女共同生活的父或母一方享有探望權，法律沒有賦予其他人探望權。筆者同意第一種觀點，因為無論從子女成長的需要，還是從我國婚姻家庭的現(xiàn)行規(guī)定來看，賦予父母以外其他與子女有密切關系的人享有探望權，是有必要的。
探望權行使的時間是離婚以后。通過離婚程序，夫妻雙方解除了婚姻關系，只有在雙方解除婚姻關系后，才產生探望權，如果仍然存在婚姻關系，也就不產生探望權問題。探望權的主體應當是不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方，且應包括祖父母及外祖父母在內。一方行使探望權時，另一方有協(xié)助的義務。離婚后，子女一般是同直接撫養(yǎng)的父或母生活在一起，一方行使探望權，往往需要另一方的配合、協(xié)助，因此，法律規(guī)定另一方有協(xié)助的義務。探望方式一般有兩種：一是探望性探視。這種方式時間短，方式靈活；二是逗留性探視。這種方式探望時間較長，可在約定或判令的探望時間內，由探望人領走并按時送回被探望子女。
《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利”。父母因探望權發(fā)生糾紛訴諸法院，法院首先必須主持調解，促使其達成調解協(xié)議，調解不成的，才能依法作出判決。不論是調解或判決，一經生效，當事人都必須依法履行義務。同時該法第四十八條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產分割、遺 繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關個人應負協(xié)助執(zhí)行的責任�！狈蓪μ酵麢噘x予了強制執(zhí)行的效力，但對如何強制執(zhí)行，司法實踐中存在諸多問題。
一、被執(zhí)行人的協(xié)助義務界定困難。被執(zhí)行人阻撓另一方行使探望權的，認定被執(zhí)行人拒不執(zhí)行判決自無異議，但被執(zhí)行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望權，能否認定是被執(zhí)行人拒不履行協(xié)助義務？有時子女本身不愿到父或母處時，又如何處理？
二、缺乏法定的執(zhí)行措施。既然是執(zhí)行，就應有一定的執(zhí)行措施，而民事訴訟法規(guī)定的各種措施如查封、凍結或替代履行等，對探望權的執(zhí)行都不適用。因為子女并非執(zhí)行對象或標的，不能對子女本身采取強制執(zhí)行措施。有人認為：有關當事人拒不讓對方探望子女，執(zhí)行法院應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條第一款第（六）項的規(guī)定，予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究其刑事責任。但《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定于該法第十章，其內容為對妨害民事的強制措施，因此，拘留、罰款等并非執(zhí)行措施。
三、執(zhí)行程序終結不易確定�；橐龇ú⑽匆�(guī)定父或母行使探望權的期限，在子女成年前，父母對子女都有撫養(yǎng)、教育的權利和義務，因而可以認為在子女成年前，父或母對子女都有探望的權利。這種權利從父母離婚時起將延續(xù)相當長時間，因此使如何認定案件已經執(zhí)行完畢十分困難。假設父母離婚時子女3歲，父或母行使探望權為每月1次，這個月的探望權問題通過執(zhí)行程序獲得了解決，能否說這起執(zhí)行案件已執(zhí)行完畢？而現(xiàn)行有關規(guī)定又要求執(zhí)行案件的執(zhí)行期限為6個月。
由于探望權的執(zhí)行存在諸多困難，故筆者主張，可以從立法角度考慮，增設以下相應規(guī)定：
第一、對被執(zhí)行人的協(xié)助義務，立法應作出明確的界定。對被執(zhí)行人的一方拒絕另一方探望子女的處理，應區(qū)別不同情況對待。如果子女拒絕探望，被執(zhí)行人本身沒有過錯，就不能對被執(zhí)行人采取強制措施。如果是被執(zhí)行人以外的第三人如子女的祖父母或外祖父母設置探望障礙的，被執(zhí)行人亦沒有過錯，故也不能對被執(zhí)行人采取強制措施。對這類情況，法院應告之受害人可依侵權賠償之訴對被執(zhí)行人以外的第三人另行訴訟，以維護自己的合法權益。
第二，規(guī)定探望權受阻可以成為變更撫養(yǎng)關系的法定訴訟理由。行使監(jiān)護權的一方拒絕對方探望子女，使子女得不到父或母的關愛，不利于子女的身心健康成長，理應成為變更子女撫養(yǎng)關系的法定理由。
根據審判實踐，筆者認為，在探望權案件的執(zhí)行中，以下處理方法可參考借鑒：
如果父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望權受阻情況下由未成年子女就讀的幼兒園或學校協(xié)助執(zhí)行探望。在國外，如離異一方拒不為另一方探視子女提供方便而需要采取強制措施時，一般是由社會義工對此進行監(jiān)督協(xié)助，避免影響子女的身心健康。在我國，婦聯(lián)和青少年權益保護部門可以作為法院執(zhí)行這類案件時的協(xié)助單位。由幼兒園、學校、婦聯(lián)及青少年權益保護部門協(xié)助執(zhí)行，不會給孩子幼小的心靈帶來創(chuàng)傷。
如果是子女拒絕探望，應區(qū)別情況對待。探望不僅是父母的權利，更是子女的權利。法院應根據子女的年齡和鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，分析子女能否獨立地作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意探望，還是受直接撫養(yǎng)一方父或母的挑唆而不愿意接受探望。假如當事人雙方爭執(zhí)探視的是不滿10周歲的子女，即屬于無民事行為能力人的，在執(zhí)行時，應嚴格按照人民法院已生效的法律文書中確定的探望時間、方式進行。如果子女已滿10周歲但不滿16周歲，并且智力發(fā)育正常，法院應當征求子女的意見，做好執(zhí)行前的思想工作。其次，要耐心細致地做好雙方當事人的法律宣傳工作，講明法律規(guī)定，消除雙方疑慮，告知其依法享有的權利及應承擔的義務。負有協(xié)助義務的一方當事人仍不自動履行判決確定的協(xié)助義務的，人民法院應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條第一款第（六）項的規(guī)定，采取罰款、拘留等強制措施，以維護法律的尊嚴，保護當事人的合法權益。
此外，這類案件因允許延長執(zhí)行時間，其他民事案件的執(zhí)行，除定期支付撫養(yǎng)費的離婚案件外，往往是一次執(zhí)行完畢，而探望權具有行使時間長期性和行使次數的反復性特點。如一次執(zhí)行完畢即告結案，不利于對被執(zhí)行人保持法律的威懾力，極有可能使權利人的權利再次受到侵犯，再次提起執(zhí)行，從而出現(xiàn)一個判決書或調解書而權利人多次或反復申請執(zhí)行的局面。因此，此類案件不宜倉促結案，應在一次執(zhí)行完畢后等待觀察一段時間再作出相應的處理。唯有如此，才能確保法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。
江蘇省句容市人民法院
