[ 陳杭平 ]——(2011-12-8) / 已閱14929次
論程序性裁量權(quán)及其規(guī)制
關(guān)鍵詞: 非正式性/程序性裁量權(quán)/可上訴性/復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)
內(nèi)容提要: 我國(guó)民事審判程序具有“非正式性”的顯著特征，標(biāo)志之一是一審法官擁有廣泛而基本不受限制的程序性裁量權(quán)。裁量權(quán)具有多種司法功能，但也容易被濫用。民訴法及司法解釋規(guī)定了大量“隱而不顯”的程序裁量權(quán)，需要通過(guò)一定司法技術(shù)才能加以識(shí)別。為防止程序裁量權(quán)被濫用，必須建立有效的上訴審查制度。該項(xiàng)制度牽涉到訴訟效率、審級(jí)關(guān)系、審判信息、審理期限等因素，需要平衡彼此沖突的價(jià)值取向，應(yīng)進(jìn)行周密的設(shè)計(jì)。通過(guò)限制程序裁量權(quán)使用的任意性，增強(qiáng)審判程序的正式化程度，進(jìn)而提高審判的糾紛解決力。
引 言
2007 年民訴法修訂的兩大主題之一是對(duì)審判監(jiān)督程序的修補(bǔ)，緊接著最高法院于 2008 年底出臺(tái)了 “關(guān)于適用 ‘民訴法’審判監(jiān)督程序若干問(wèn)題的解釋” （以下簡(jiǎn)稱 “審監(jiān)解釋”），對(duì)新民訴法的相關(guān)規(guī)定作了進(jìn)一步的澄清和明確。至此可以說(shuō)一種以 “規(guī)范但限制”（注：2007 年民訴法修改的條文充分體現(xiàn)了 “規(guī)范但限制”的立法意圖，包括細(xì)化申請(qǐng)?jiān)賹彽氖掠�，明確申請(qǐng)的期間和條件、受理申請(qǐng)的法院及審查程序等�！皩彵O(jiān)解釋”則進(jìn)一步澄清了易引起混淆的法律概念，比如再審事由中的 “基本事實(shí)”、“管轄錯(cuò)誤”、“剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利”等，相應(yīng)地也限制了再審口徑的擴(kuò)大。）為主旨的 “再審之訴”程序架構(gòu)已基本成型。學(xué)術(shù)界就本次法律修改的積極意義，已經(jīng)做了相當(dāng)充分的討論，但可以說(shuō)迄今為止還沒(méi)有人注意到這一變動(dòng)對(duì)原有程序結(jié)構(gòu)整體框架可能造成的影響。筆者認(rèn)為，這一單方面的調(diào)整將打破由原民訴法設(shè)立的 “非正式”審判程序 （本文指一審程序）/ “寬口徑”審監(jiān)程序之間的結(jié)構(gòu)平衡。在審判程序 “非正式性”未得到徹底改變的前提下， “窄口徑”的審監(jiān)程序恐怕很難 “獨(dú)善其身”。審判程序難以消解當(dāng)事人的不滿，甚至本身成為矛盾之源，審監(jiān)程序依然會(huì)遭受 （訴訟內(nèi)的）再審申請(qǐng)和 （訴訟外的）申訴信訪猛烈而持續(xù)的沖擊。
所謂審判程序的 “非正式性”（informality），指的是有關(guān)審判的程序規(guī)范集合中明確的、可操作的正式規(guī)則所占比例不足，而留待法官裁量處理的事項(xiàng)過(guò)多且欠缺制約機(jī)制，導(dǎo)致程序操作在整體上缺乏確定性和穩(wěn)定性。1991 年民訴法規(guī)定的審判程序具有明顯的 “非正式性”，具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，一些理應(yīng)由規(guī)則予以明晰化的步驟、樣式、標(biāo)準(zhǔn)、后果等均付之闕如；其二，對(duì)大量牽涉當(dāng)事人訴訟權(quán)利并直接或間接決定訴訟結(jié)果的程序性裁量事項(xiàng)缺乏濫用規(guī)范機(jī)制。最高法院以民事、經(jīng)濟(jì)審判方式改革為契機(jī)，以制定司法解釋的形式不斷增強(qiáng)程序的規(guī)范性。這些解釋有效地填補(bǔ)了民訴法的缺漏，推動(dòng)民事審判模式由 “調(diào)解型”向 “審判型” （或“職權(quán)主義”向 “當(dāng)事人主義”）靠攏。這可謂司法改革 “第二波”在司法程序?qū)用娴捏w現(xiàn)。
從我國(guó)審判程序 “非正式性”的兩個(gè)表現(xiàn)來(lái)看，迄今為止的規(guī)范化努力均針對(duì)前者展開，以增加、完善正式規(guī)則為主要內(nèi)容。在恢復(fù)法制建設(shè)的早期，通過(guò)大量制定正式規(guī)則貫徹 “有法可依”，能夠壓縮法官自由裁量的制度空間，增加審判程序的規(guī)范性和透明度，從而提高當(dāng)事人及一般公眾對(duì)司法審判的信任感。但令人遺憾的是，這些司法解釋雖然顯著提高了審判的規(guī)范化程度，卻始終沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地觸及 “非正式性”的另一個(gè)側(cè)面，即程序裁量權(quán)的 “自由”行使。如果不對(duì)法官行使裁量權(quán)施加必要的限制，就很難防止法官逾越規(guī)則的疆界進(jìn)入恣意的領(lǐng)地，又返身 “侵食”規(guī)則的實(shí)施。
因此，在現(xiàn)階段對(duì)審判程序加以 “正式化”改造，恢復(fù)審判程序 － 審監(jiān)程序之間的結(jié)構(gòu)平衡，核心內(nèi)容是以適當(dāng)?shù)�、有效的方式限制法官行使裁量�?quán)的任意性，防止裁量權(quán)的濫用。恰如有學(xué)者所言，相比于 1950 年代初的第一次司法改革、1990 年代中的第二次司法改革，這應(yīng)成為正在醞釀中的司法改革 “第三波”的基本目標(biāo)。[1] 然而，與行政 （及行政訴訟）法學(xué)、刑訴法學(xué)不同，由于 “司法裁量權(quán)”從未構(gòu)成我國(guó)民事審判方式改革的中心議題，民訴法學(xué)界及民事審判實(shí)務(wù)界對(duì)它的概念、功能以及濫用的規(guī)制尚未展開充分的討論，對(duì)我國(guó)審判程序中隱含的裁量事項(xiàng)也沒(méi)有加以識(shí)別、整理和反思。
一、司法裁量權(quán)的概念、類型與功能
“司法裁量權(quán)”是一個(gè)很難定義且極易引起爭(zhēng)議的概念。從最大公約數(shù)的意義上說(shuō)，“裁量”（discretion）就是選擇。[2]（P636 －637）擁有裁量權(quán)意味著法官有自由選擇的權(quán)力，并且?guī)追N選擇項(xiàng)都是合法的。當(dāng)法律規(guī)則沒(méi)有直接指示一個(gè)裁判結(jié)果，需要法官在多種處理結(jié)果中進(jìn)行選擇，就是行使司法裁量權(quán)�！斑x擇”可以分為兩種：一種是 “非 A 即 B”型，比如準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許當(dāng)事人撤訴、決定回避或不回避、接受或不接受當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的申請(qǐng)，等等；一種是 “A或 B 或 C……”型，比如確定開庭日期，指定舉證期限，等等。這是裁量權(quán)與按規(guī)則裁判的司法權(quán)之間最明顯的區(qū)別。程序法規(guī)通常按 “若 A 則 B”的公式來(lái)表達(dá)，即明確指示法院在特定情形下應(yīng)當(dāng)采取的行為。如果出現(xiàn)了條件 A 而法院選擇了結(jié)果 C，即為違法。
羅森伯格將初審的司法裁量權(quán)分為 “基本的”和 “次級(jí)的”兩種類型。[2] （P636 －637）所謂 “基本裁量權(quán)”，是指在特定法律領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有限定裁判結(jié)果的規(guī)則或原則，法院可以作出任意的選擇。因?yàn)闆](méi)有法律上判斷對(duì)錯(cuò)的根據(jù)，因此無(wú)所謂結(jié)果有無(wú)錯(cuò)誤，也無(wú)所謂裁量權(quán)是否被濫用�！按渭�(jí)裁量權(quán)”則與法院的科層結(jié)構(gòu)有關(guān)，用以描述初審裁判在上訴法院里享有的最終性和權(quán)威性程度。從 “委托 － 代理”關(guān)系的視角看，上訴法院作為 “委托人”不可能事必躬親，因而總是賦予下級(jí)法院處理 “代理事務(wù)” （審判）時(shí)一定幅度內(nèi)的自由處分權(quán)。 “次級(jí)裁量權(quán)”的范圍大小無(wú)法從正面予以界定，而只能通過(guò)上訴法院對(duì)下級(jí)裁判的遵從 （deference）程度展現(xiàn)，具體而言體現(xiàn)在上訴復(fù)審標(biāo)準(zhǔn) （standard of review）的寬嚴(yán)度上。法院處理程序性事項(xiàng)時(shí)擁有的司法裁量權(quán)就是程序性裁量權(quán)。我國(guó)民事訴訟法規(guī)定了少量 “基本裁量權(quán)”。例如法院為無(wú)民事行為能力當(dāng)事人指定法定代理人 （第 57 條）、訴訟費(fèi)用的緩減免 （第 107 條）、委托外地法院調(diào)查 （第 118 條）。但一審法院擁有的程序裁量權(quán)大多屬于 “次級(jí)裁量權(quán)”，即必須接受上訴審查的限制 （review － limiting）。下文主要圍繞后者展開討論。
任何司法制度都必須平衡兩個(gè)彼此沖突的目標(biāo)，即確定性和個(gè)別正義 （individualized jus-tice）。前者主要通過(guò)正式規(guī)則實(shí)現(xiàn)，后者則通過(guò)法官的裁量活動(dòng)來(lái)完成。[3]（P584）正如龐德所言：“沒(méi)有一個(gè)法制體系能夠做到僅僅通過(guò)規(guī)則而不依靠自由裁量來(lái)實(shí)現(xiàn)正義，不論該法制的規(guī)則體系如何嚴(yán)密，如何具體。所有實(shí)施正義的過(guò)程都涉及到規(guī)則和自由裁量?jī)蓚�(gè)方面”。[4]（P355）由此可見(jiàn)，司法權(quán)具有適用正式規(guī)則和實(shí)施裁量的二元性 （duality）。首先，裁量可以彌合法律修辭和生活實(shí)在之間的距離，將字面的正義落實(shí)到具體的糾紛解決之中。由于法律語(yǔ)言總是抽象的和概括的，不可能對(duì)全部案情作出可以直接援引適用的規(guī)定，個(gè)別正義的實(shí)現(xiàn)離不開法官 “因案制宜”地衡量、選擇和判斷。其次，裁量能夠遮蔽法律政策中的共識(shí)缺失或模糊不清�；诹⒎ㄕ咚紤]不周，法律上有意義之情況發(fā)生變更或者立法者自覺(jué)對(duì)擬予規(guī)范的案件類型的了解還不夠而暫不予以規(guī)范等原因，法律規(guī)定可能存在 “漏洞”。當(dāng)法律規(guī)則沒(méi)有作出明確指示，行使裁量權(quán)可以避免法院發(fā)生止步不前或無(wú)所適從的尷尬。最后，裁量有助于提高司法效率。程序規(guī)則具有形式主義的特點(diǎn)，順序、樣式都相對(duì)固定，因而不可避免地帶有處理僵硬、運(yùn)作不靈的弱點(diǎn)，通過(guò)裁量處理就不必受到一些多余的束縛。
二． 我國(guó)民事程序中的裁量權(quán)及其識(shí)別
新民訴法并未對(duì)審判程序作出任何修改，因此本文仍以 1991 年民訴法及相關(guān)司法解釋共同確定的審判程序制度框架為分析對(duì)象。盡管1991 年民訴法相對(duì)于1982 年民訴法 （試行）擴(kuò)大了“裁定”事項(xiàng)的范圍 （由 6 項(xiàng)增加到 11 項(xiàng)），并將可上訴的裁定由 1 項(xiàng)增加到 3 項(xiàng)，但當(dāng)時(shí)的立法者在 “宜粗不宜細(xì)”及 “兩便”（注：即 “便利群眾進(jìn)行訴訟，便利人民法院辦案”。據(jù)我國(guó)民訴法立法起草小組成員之一的劉家興教授稱，名為 “兩便”，立法時(shí)實(shí)以方便法院辦案為主旨。感謝劉教授為筆者提供這一寶貴的立法史信息。）原則的指導(dǎo)下，對(duì)程序裁量事項(xiàng)的規(guī)定極為粗糙，甚至可以說(shuō)比較混亂。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一，除了少量以 “裁定”、“決定”命名的程序性裁量權(quán)外，（注：須特別注意的是，并非所有冠名 “裁定”或 “決定”的事項(xiàng)都是裁量事項(xiàng)。例如民訴法第 137 條對(duì) “終結(jié)訴訟”明確規(guī)定了四種適用情形，并未給法院留下選擇判斷的空間，因此裁定終結(jié)訴訟屬于適用法律規(guī)則的范疇。）絕大多數(shù)裁量事項(xiàng) “潛伏”于審判各個(gè)環(huán)節(jié)當(dāng)中，不通過(guò)一定的甄別技術(shù)難識(shí)其 “廬山真面目”。第二，除了可以提起上訴的 “裁定”，大多數(shù)裁量事項(xiàng)游離于上訴審查視野之外。民訴法不僅在第 140 條排除了七種 “裁定”的可上訴性，而且將一些應(yīng)歸入 “裁定”范疇的事項(xiàng)交由法院職權(quán) “決定”，（注：例如民訴法第 125 條第 3 款規(guī)定，當(dāng)事重生之醫(yī)技強(qiáng)國(guó)人要求重新進(jìn)行調(diào)查、鑒定或者勘驗(yàn)的，是否準(zhǔn)許，由法院 “決定”。）更不用說(shuō)那些從未被關(guān)注的 “匿名”裁量權(quán)。
本文關(guān)注的是如何防止法院合法擁有的裁量權(quán)被濫用，因此以法律 （含司法解釋）的明文規(guī)定作為分析對(duì)象。以現(xiàn)行民訴法為分析樣本，可以發(fā)現(xiàn)司法裁量權(quán)通常依附或隱含于四種類型：（1）法律條文使用了 “可以”、“有權(quán)”、“是否準(zhǔn)許，由法院決定 （裁定）”等概念，說(shuō)明法律賦予法院進(jìn)行選擇的權(quán)力。例如，民訴法第 39 條規(guī)定 “上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級(jí)人民法院審理”，第 76條規(guī)定 “當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)順延期限，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定”。（2）法律條文包含需要結(jié)合具體事實(shí)才能闡明其內(nèi)涵 （fact － sensitive）的抽象概念，典型的像 “情況緊急”、 “正當(dāng)理由”。情況是否 “緊急”，理由是否 “正當(dāng)”均需在具體情境下作出個(gè)別的判斷，而無(wú)法適用統(tǒng)一且抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，民訴法第 92 條第 3 款規(guī)定 “人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定”，第 129 條規(guī)定 “原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理”。當(dāng)然也有交叉的情況，如第 129 條既包含 “無(wú)正當(dāng)理由”，又包含 “可以”。（3）法律條文是 “兜底”條款，“其他”包含哪些情形，范圍有多寬均付諸法院的裁量判斷。（4）雖然不符合前三種類型，但從解釋論看賦予了法院裁量選擇的空間。例如，雖然民訴法未作明文規(guī)定，但法院有權(quán)斟酌決定開庭日期以及開庭次數(shù)，即屬于這種類型。
從這四種甄別標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，一審法院擁有的程序裁量權(quán)包括 （但不限于）：級(jí)別管轄的確定（第 19、20、21 條，“重大涉外”、 “重大影響”）、管轄權(quán)異議的裁定 （第 38 條）、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的決定 （第 39 條）、申請(qǐng)回避的決定 （第 45 條）、合并訴訟的決定 （第 53 條第 1 款）、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的參訴通知 （第 56 條第 2 款）、離婚案件當(dāng)事人不出庭的許可 （第 62 條，“特殊情況”）、證據(jù)保全的決定 （第 74 條）、期限的順延 （第 76 條）、財(cái)產(chǎn)保全的裁定 （第 92、93條）、先予執(zhí)行的裁定 （第 97 條）、對(duì)妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施的決定 （第 102、103、104 條）、受理起訴的裁定 （第108、112 條）、缺席判決的決定 （第129、130 條、第131 條第2 款）、準(zhǔn)許撤訴的裁定 （民訴法第131 條第1 款）、延期審理的決定 （第132 條）、中止訴訟的裁定 （第136條第 （6）項(xiàng)，“其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形”）；（以下所列為 “民事證據(jù)若干規(guī)定”的條文）依申請(qǐng)調(diào)查收集證據(jù)的裁決 （第 17 條）、延長(zhǎng)舉證期限的決定 （第 36 條）、對(duì) “新的證據(jù)”的認(rèn)定 （第 41 條第 （1）項(xiàng)，第 43 條第 2 款）、證人有正當(dāng)理由不出庭的情形 （第 56 條第 （5）項(xiàng)）、對(duì)妨礙證明的強(qiáng)制措施 （第 75 條）；等等。從其他司法解釋中還可以發(fā)現(xiàn)許多有關(guān)程序裁量權(quán)的規(guī)定，此處不逐一列舉。
三、程序性裁量權(quán)濫用的規(guī)制
民訴法為程序性裁量權(quán)保留了寬廣的空間，具有歷史的正當(dāng)性與積極意義。其時(shí)全國(guó)法院幾乎一致貫徹 “調(diào)解型”或 “（超）職權(quán)主義”審判模式，法官自由裁斷而不處處受制于成文法規(guī)則，符合以說(shuō)服教育當(dāng)事人為指向的靈活多樣處理糾紛的邏輯。在更開闊的社會(huì)背景下，法律規(guī)則所蘊(yùn)含的形式理性在當(dāng)時(shí)很難與講求實(shí)質(zhì)正義、徹底化解矛盾的一般社會(huì)觀念相通融，也不具備法官職業(yè)素養(yǎng)、律師專業(yè)代理等使之生存的社會(huì)結(jié)構(gòu)條件。相反，賦予法官根據(jù)案件的個(gè)性靈活選擇、衡量、斡旋的自由，在某種意義上能夠抵消實(shí)體法規(guī)范體系不夠完整嚴(yán)密的負(fù)面影響，避免發(fā)生類似 “無(wú)法可依”的尷尬，并以相對(duì)低廉的公共成本實(shí)現(xiàn)解決糾紛與維護(hù)穩(wěn)定的政法目標(biāo)。但是，隨著社會(huì)公共心理受程序正義、形式理性的浸染熏陶日漸加深， “立法主義”帶來(lái)的法律數(shù)量的急速膨脹，以及法律職業(yè)群體的成熟壯大，民事審判的正當(dāng)化機(jī)制在潛移默化中悄然發(fā)生改變。規(guī)范性而非靈活便捷性的成為民事審判的第一要?jiǎng)?wù)。審判程序的 “非正式性”在這種語(yǔ)境下就顯得相當(dāng)突兀。當(dāng)與之匹配的 “寬口徑”審監(jiān)程序被限縮，審判程序的規(guī)范化改造就勢(shì)在必行。隨著域外法制不斷被介紹與引入，有關(guān)審判程序規(guī)則的知識(shí)體系已大致完備，加強(qiáng)程序性裁量權(quán)濫用的規(guī)制作為司法改革之主題也就順理成章地浮出水面。（注：學(xué)界已有人認(rèn)識(shí)到這一問(wèn)題的嚴(yán)重性，并做了相應(yīng)的討論和分析。例如張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，《清華法學(xué)》2007 年第 1 期；劉學(xué)在：《民事裁定上訴審程序之檢討》，《法學(xué)評(píng)論》2001 年第 6 期。）察諸現(xiàn)行民訴法，除第140 條規(guī)定的可以上訴的幾種 “裁定”外，僅第48 條、第99 條及第105 條第3 款分別對(duì)回避申請(qǐng)的決定、財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行的裁定及部分妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施 （罰款、拘留）的決定規(guī)定可以向本院或上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議一次。雖然解釋論可以援引民訴法第 153 條第 1 款第 （4）項(xiàng)的規(guī)定，以 “原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”為由主張撤銷一審法院有濫用之虞的裁量行為，但此舉存在兩大難以克服的障礙。其一，難以確定 “違反法定程序”的范圍。2007 年新抗戰(zhàn)之血色殘陽(yáng)民訴法第 179 條細(xì)化了違反法定程序申請(qǐng)?jiān)賹彽那樾危?guī)定七種程序違法屬于當(dāng)然的再審事由，其中有些條款涉及程序裁量權(quán)。即便如此，仍不能覆蓋大多數(shù)裁量事項(xiàng)。其二，當(dāng)事人須待一審法院作出終局判決之后，才能對(duì)法院的程序性裁量一并提起上訴。在中國(guó)這樣一個(gè) “重實(shí)體，輕程序”的國(guó)家，“一攬子”式的上訴將實(shí)體問(wèn)題與程序問(wèn)題混為一談，程序瑕疵 （包括程序性裁量權(quán)的濫用）往往被忽略而得不到糾正。而不為當(dāng)事人開辟及時(shí)、快捷的救濟(jì)渠道，裁量權(quán)的錯(cuò)誤行使很可能導(dǎo)致訴訟失去實(shí)際意義或者給當(dāng)事人造成無(wú)法挽回的損失。例如，實(shí)務(wù)中因一審法院受理不當(dāng)而被二審法院撤銷原判、駁回起訴的案件不在少數(shù)。
從前文的論述可知，“次級(jí)裁量權(quán)”用以衡量一審裁判在上訴審中享有的權(quán)威性，因而 “次級(jí)”程序裁量權(quán)的大小通過(guò)上訴審查得以呈現(xiàn)。具體而言，通過(guò)上訴審查判斷一審法院的裁量行為有無(wú)超過(guò)合理限度，以反向排除的方式 （“未濫用，即當(dāng)為”）確定裁量權(quán)的內(nèi)容和范圍。在這個(gè)意義上可謂沒(méi)有上訴審查就沒(méi)有 “次級(jí)裁量權(quán)”。因此，從原理上說(shuō)對(duì)裁量權(quán)濫用的程序規(guī)制應(yīng)以上訴審查為主要方式。這一觀點(diǎn)也獲得了比較法證據(jù)的支持。英美法系的 “中間上訴”（interlocutory appeal）、大陸法系的 “抗告”（Beschwerde），均為當(dāng)事人不服初審法院對(duì)程序事項(xiàng)的裁量判斷而上訴至上級(jí)法院開辟了程序渠道，而且英美法系專為 “裁量問(wèn)題”設(shè)置了與 “事實(shí)問(wèn)題”、“法律問(wèn)題”不同的復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)。
當(dāng)然，這并非故事的全部。如果把加強(qiáng)一審裁量權(quán)的上訴監(jiān)控作為連續(xù)集的一端，在連續(xù)集的另一端，同樣能發(fā)現(xiàn)很多強(qiáng)有力的反對(duì)意見(jiàn)，其中最主要的有四點(diǎn)：（1）不符合司法效率和訴訟的經(jīng)濟(jì)性。提起上訴發(fā)生移審和中止訴訟 （如果沒(méi)有終結(jié)）的效力，既會(huì)增加對(duì)方當(dāng)事人的訴訟成本和上訴法院的案件負(fù)荷，延長(zhǎng)結(jié)案期限，使審判變得復(fù)雜零碎，在擠占公共資源的意義上，也會(huì)侵害平等獲得司法救濟(jì)的國(guó)民權(quán)利。 （2）未必有效。裁量不同于適用法律規(guī)則，需以事證建構(gòu)的情境為前提，而且?guī)追N選擇之間并沒(méi)有判斷對(duì)錯(cuò)的參照標(biāo)準(zhǔn)。上訴法院通常不重新開庭審查證據(jù)，因此就裁量問(wèn)題而言與一審法院之間存在結(jié)構(gòu)性 “信息不對(duì)稱”，所作選擇判斷未必比后者更加合理可靠。 （3）可能削弱設(shè)置審級(jí)制度的意義。如果上訴法院得以自己的判斷更換一審法院的裁量結(jié)論，等于替代原審法官作出選擇判斷，從而忽略了原審法官裁量選擇的最終性和確定性，有 “矮化”一審甚至剝奪其基礎(chǔ)審級(jí)之功能的嫌疑。（4）現(xiàn)實(shí)存在的障礙。在中國(guó)文化語(yǔ)境下，提起上訴往往被認(rèn)為是對(duì)一審法官不信任因而是 “不敬”的表現(xiàn)，當(dāng)事人為了獲得有利的實(shí)體判決或害怕得不到公正對(duì)待，未必愿意在訴訟過(guò)程中 “觸犯”一審法官。大多數(shù)一審民事案件適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖�，審理期限僅為 3 個(gè)月的不變期間，稍有拖延就可能超審限。而在 “人少案多”的現(xiàn)實(shí)下，二審法院也很難有足夠的激勵(lì)擴(kuò)大上訴受案范圍。
這些反對(duì)意見(jiàn)均有其合理性，但都不是絕對(duì)的。比如原審法院另組合議庭或者交由審委會(huì)進(jìn)行復(fù)議，盡管從表面上看更加便捷，在比較法上也不乏依據(jù)，但實(shí)效性如何不無(wú)疑問(wèn)。如果決裁顯有不妥，向原審判組織提出異議已基本夠用，另組合議庭或上報(bào)審委會(huì)一般也沒(méi)必要；但如果雙方爭(zhēng)議較大或究竟怎樣才算 “合理”模棱兩可，則仍交由同一法院處理很難讓當(dāng)事人真正信服。在后一種情形下，由上訴法院在終局判決之前提前介入并就程序裁量事項(xiàng)作出最終裁定，恐怕是一種不得不為也更能妥善解決程序性糾紛的方式。雖然上訴涉及案卷材料的跨地區(qū)移送，必然帶來(lái)期限的延長(zhǎng)和費(fèi)用的增加，但充分利用現(xiàn)代通訊手段和工具 （如快遞、傳真等），并在審判組織及程序上予以簡(jiǎn)便化，無(wú)疑能在相當(dāng)程度上節(jié)省司法資源和訴訟成本。通過(guò)對(duì)裁量事項(xiàng)“可上訴性”（appealability）、“復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)”等的具體化，也能篩選分流掉一些不必要的上訴，并抑制投機(jī)型上訴的提起。如果考慮上下級(jí)法院審判制度的各自意義，上訴/審查還有利于上訴法院對(duì)程序裁量事項(xiàng)發(fā)表相對(duì)統(tǒng)一的判解，促進(jìn)一審程序走向精細(xì)化和規(guī)范化。從比較法的視野來(lái)看，英美法系當(dāng)事人有權(quán)就程序性裁決向原審法院提起動(dòng)議 （motion）尋求救濟(jì)，但制度和理論均將防止裁量權(quán)濫用的重心置于上訴審查，主要也是出于統(tǒng)一司法的價(jià)值考慮。而這種方式是否有效，是否會(huì)侵蝕一審的審級(jí)功能等質(zhì)疑，涉及上訴審查的依據(jù)、方式以及上下級(jí)法院審判權(quán)限的劃分，可以通過(guò)設(shè)置 “異議”制度、明確上訴 “復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)”等制度建構(gòu)予以消除。硬性規(guī)定“審限”作為我國(guó)特有的審判管理機(jī)制，符合法官主導(dǎo)程序并直接負(fù)責(zé)的職權(quán)主義訴訟模式，但在今后也很難具有不容置疑的當(dāng)然性。[5]（P54）在 “方便法院”與 “為當(dāng)事人提供充分程序保障”之間，進(jìn)一步的改革無(wú)疑應(yīng)以后者為導(dǎo)向。有鑒于此，制度設(shè)計(jì)如何平衡彼此沖突的價(jià)值取向，構(gòu)成下文的關(guān)注焦點(diǎn)。
（一）“可上訴性”
通過(guò)上訴審限制程序性裁量權(quán)的濫用，不等于對(duì)一審法院的程序性裁量行為進(jìn)行全面、常規(guī)的監(jiān)控。為防止訴訟變得過(guò)于繁瑣化，避免當(dāng)事人惡意加以利用，以及控制上訴法院的案件負(fù)荷，必須對(duì)裁量事項(xiàng)的 “可上訴性”作出甄別和界定。直接終結(jié)訴訟的裁量，例如不予受理、駁回起訴，自然具有可上訴性；難點(diǎn)在于訴訟進(jìn)行中的裁量事項(xiàng)，是否可以對(duì)之提起 “中間”上訴。對(duì)此應(yīng)考慮當(dāng)事人是否具有上訴利益，及其裁量事項(xiàng)的重要性、緊迫性、獨(dú)立性等因素。首先，當(dāng)事人只有受到一審裁判的不利影響才具有上訴利益。例如向法院申請(qǐng)調(diào)查取證被駁回，可能影響到事實(shí)真相的查明，申請(qǐng)人因此具有提起中間上訴的 “利益”。相反，如果對(duì)方當(dāng)事人不服法院依申請(qǐng)調(diào)查取證的決定，并不能就此提起上訴。因?yàn)橐粍t證據(jù)效力具有共通性，證據(jù)資料究竟對(duì)誰(shuí)有利不經(jīng)過(guò)質(zhì)證在理論上尚未可知，二則查清事實(shí)屬于訴訟的基本目標(biāo)，從這一公共利益的視角來(lái)看任何人都不會(huì)因法院調(diào)取證據(jù)而受不利影響。（注：當(dāng)然，前提是法院的調(diào)查取證權(quán)的開始及實(shí)施過(guò)程受到嚴(yán)格限制，不會(huì)被濫用。）其次，重大的程序裁量事項(xiàng)，如果直接決定審判是否結(jié)束，或可能影響訴訟進(jìn)程的實(shí)質(zhì)意義，應(yīng)具有可上訴性。例如法院不予駁回起訴而被告認(rèn)為錯(cuò)誤的，應(yīng)賦予其尋求上訴救濟(jì)的資格。對(duì)于法院職權(quán)色彩濃重而不直接影響當(dāng)事人訴訟權(quán)利的事項(xiàng)，例如開庭期日的指定、延期審理的決定、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的決定，除非嚴(yán)重影響當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的正常展開，一般不允許提起上訴。再次，對(duì)于很難與案件實(shí)體問(wèn)題相互剝離因而缺乏獨(dú)立性的事項(xiàng)，或者能夠通過(guò)終局上訴獲得妥善救濟(jì)的事項(xiàng)，以與終局判決一并受上訴審查為宜。例如，合并訴訟的決定與實(shí)體判決緊密相關(guān)，一般不具有單獨(dú)提起上訴的必要；而當(dāng)事人對(duì)缺席判決結(jié)果不服的，可以提起終局上訴，專門對(duì)缺席判決的決定本身提起上訴也顯得多余。至于與實(shí)體判決無(wú)關(guān)的事項(xiàng)，如訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)的決定，通常具有可上訴性。
（二）上訴的時(shí)點(diǎn)、期間與效力
針對(duì)具有 “可上訴性”的裁量事項(xiàng)，允許當(dāng)事人在哪個(gè)時(shí)點(diǎn)提起上訴，仍有相當(dāng)?shù)挠懻撚嗟�。綜合考慮各方面因素，應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人先向原審判組織提出異議或申請(qǐng)復(fù)議，唯待一方不服復(fù)議結(jié)果才允許提起上訴。原則上，當(dāng)事人未在一審提出異議的，不得就裁量事項(xiàng)提起中間上訴或者在終局上訴中聲明不服。作此規(guī)定具有多種理論及實(shí)踐依據(jù)。首先，從當(dāng)事人須 “自我負(fù)責(zé)”的正當(dāng)化原理來(lái)看，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怠于行使程序權(quán)利所造成的消極后果。其次，從便利上訴審查來(lái)看，如果缺乏當(dāng)事人各抒己見(jiàn)、相互對(duì)抗的程序環(huán)節(jié)及訴訟記錄，上訴法院往往很難從案卷材料中判斷裁量權(quán)是否被濫用。再次，從充實(shí)初審程序的糾紛解決功能來(lái)看，類似 “失權(quán)”的效果可以督促當(dāng)事人盡可能在一次審理里披露爭(zhēng)議，并盡可能充分地利用一審程序救濟(jì)手段，有利于充實(shí)一審的審理內(nèi)容。最后，從給予一審法院自我糾偏的機(jī)會(huì)來(lái)看，顯然也符合訴訟經(jīng)濟(jì)性原理。當(dāng)然，為防止不正當(dāng)?shù)貏儕Z當(dāng)事人的上訴資格，應(yīng)完善異議的處理程序并提高訴訟記錄的完整性。一審法院嚴(yán)格依據(jù)雙方辯論意見(jiàn)或單方闡述的理由 （欠缺對(duì)審結(jié)構(gòu)或?qū)Ψ轿从杩罐q）作出決裁，無(wú)論結(jié)果如何均制作裁定書 （目前不能對(duì)例如不予駁回起訴的決裁提起上訴的一個(gè)技術(shù)性障礙就是法院不出具裁定書，導(dǎo)致上訴缺乏根據(jù)）。對(duì)裁量的事實(shí)前提做完整的記錄，還有一個(gè)重要意義是盡可能全面準(zhǔn)確的 “儲(chǔ)存”相關(guān)信息，突破 “信息不對(duì)稱”的結(jié)構(gòu)性障礙，提高上訴法院審判結(jié)果的科學(xué)性。
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