[ 姚岳絨 ]——(2011-12-22) / 已閱16765次
姚岳絨 華東政法大學(xué) 講師
關(guān)鍵詞: 成文憲法/不成文憲法/憲法語(yǔ)境
內(nèi)容提要: “不成文憲法”概念緣起于英國(guó)式的憲法語(yǔ)境，后流轉(zhuǎn)于德、日等國(guó)并引起較大爭(zhēng)議，由此產(chǎn)生了多種涵義與外延的“不成文憲法”。在有憲法典的國(guó)家討論“不成文憲法”極易引起理論與邏輯上的混亂與困惑，德國(guó)、日本等都不例外。宜以“有憲法典的國(guó)家”與“無(wú)憲法典的國(guó)家”代替“成文憲法國(guó)家”與“不成文憲法國(guó)家”。中國(guó)憲法語(yǔ)境中不宜使用“不成文憲法”，一方面是因?yàn)楦拍畋旧韲?yán)謹(jǐn)；另一方面是因?yàn)樵谖覈?guó)有憲法典存在的前提下，使用“不成文憲法”極易形成邏輯上的無(wú)法外，我國(guó)當(dāng)前的憲法傳統(tǒng)與文化上的缺陷也決定了在我國(guó)憲法語(yǔ)境中不宜使用“不成文憲在諸多政治實(shí)踐背離憲法文本的客觀事實(shí)面前，尋求“不成文憲法”可能引發(fā)對(duì)憲法的潛防。
一、應(yīng)該跳出“不成文憲法”與“成文憲法”套路
去年，筆者曾主要出于對(duì)《中國(guó)憲法中的不成文憲法—理解中國(guó)憲法的新視角》[1] 一文的擔(dān)憂(yōu)而撰寫(xiě)《關(guān)于中國(guó)憲法淵源的再認(rèn)識(shí)》一文。 [2]今年《法學(xué)》第3期刊發(fā)了周永坤教授的《不成文憲法研究的幾個(gè)問(wèn)題》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“周文”），筆者讀后感受到周永坤教授亦有類(lèi)似的擔(dān)憂(yōu)。如“周文”結(jié)尾內(nèi)容中指出：“在一個(gè)不存在憲政實(shí)踐的社會(huì)里尋找不成文憲法本身就是一件充滿(mǎn)風(fēng)險(xiǎn)的事—因?yàn)樗鄙俳?jīng)驗(yàn)支撐；如果進(jìn)一步忽略憲法精神去尋找不成文憲法，則‘不成文憲法’的提法及其研究就非常危險(xiǎn)，它可能為違憲行為張目�！� [3]但通過(guò)對(duì)“周文”的閱讀，筆者發(fā)現(xiàn)了一個(gè)在邏輯上讓人困惑的問(wèn)題。文中指出“不成文憲法是個(gè)關(guān)于‘憲法文化類(lèi)型’的概念，不是關(guān)于‘憲法淵源’的概念�！鴱膶W(xué)術(shù)史上來(lái)看，‘不成文憲法’一詞在產(chǎn)生時(shí)就與‘成文憲法’相對(duì)稱(chēng)的，且是在‘憲法文化類(lèi)型’的意義上使用的，是一種基于‘成文憲法’與‘不成文憲法’的憲法文化傳統(tǒng)兩分法�！钡牵闹械淖詈蟛糠钟懻撝袊�(guó)有沒(méi)有不成文憲法的時(shí)候，又認(rèn)為“中國(guó)有沒(méi)有不成文憲法是一個(gè)可以研究的問(wèn)題，研究可以集中在兩個(gè)領(lǐng)域：習(xí)慣性權(quán)力規(guī)范和公民的習(xí)慣性權(quán)利規(guī)范�！� [4]
對(duì)于上述內(nèi)容的邏輯結(jié)構(gòu)可作如此表述：大前提是“不成文憲法”與“成文憲法”分屬并行的兩種憲法文化類(lèi)型，小前提是權(quán)力或權(quán)利慣例屬于“不成文憲法”；那么得出的結(jié)論應(yīng)是“權(quán)力或權(quán)利慣例”與“成文憲法”同樣屬于并行的兩種憲法文化類(lèi)型。撇開(kāi)有無(wú)“不成文憲法”這個(gè)問(wèn)題，憲法慣例 [5]是構(gòu)成憲法淵源的主要內(nèi)容，這是憲法學(xué)界的共識(shí)。各類(lèi)教材、專(zhuān)著或論文，雖然涉及憲法淵源種類(lèi)的觀點(diǎn)很不一致，但對(duì)于憲法慣例屬于憲法淵源無(wú)一例外都持認(rèn)同觀點(diǎn)。那也就意味著，憲法慣例與成文憲法不是并列關(guān)系，而是憲法慣例從屬于成文憲法，而從“周文”中推論出的結(jié)論明顯與此共識(shí)不一致。顯然，這意味著“周文”存在這一邏輯上無(wú)法自恰的問(wèn)題，問(wèn)題出在哪里了呢？
問(wèn)題的原因還是在“不成文憲法”與“成文憲法”這個(gè)套沒(méi)解好。因?yàn)椋热徽J(rèn)為“不成文憲法”與“成文憲法”相對(duì)應(yīng)，那么它們屬于同一層面上的概念，并且屬于兩種不同的憲法類(lèi)型。對(duì)于一個(gè)國(guó)家而言，要么是不成文憲法類(lèi)型的國(guó)家，要么是成文憲法類(lèi)型的國(guó)家，這是大前提。然后是作為有憲法的國(guó)家，是哪些因素構(gòu)成其憲法的內(nèi)容，即憲法淵源問(wèn)題。最后，不成文憲法國(guó)家與成文憲法國(guó)家依各自不同憲法體系與準(zhǔn)則以及不同國(guó)情，分析各自的憲法成分，亦即憲法淵源問(wèn)題。若在我國(guó)這樣一個(gè)成文憲法語(yǔ)境中，堅(jiān)持使用“不成文憲法”概念，那么引起混亂就是必然而不是偶然的了，連周永坤教授也難以幸免。因?yàn)椋罱K無(wú)可避免的是要回答我國(guó)“成文憲法”中有哪些“不成文憲法”。這個(gè)問(wèn)題邏輯本身就很怪，并且肯定出問(wèn)題了�！安怀晌膽椃ā迸c“成文憲法”是依某一特定標(biāo)準(zhǔn)而區(qū)分，屬于同一層面的兩種憲法類(lèi)型。同一個(gè)國(guó)家不可能并存這樣兩種類(lèi)型的憲法。只有依不同標(biāo)準(zhǔn)，在不同層面上分類(lèi)使用時(shí)，才可能以并存的方式去描述，如我們可以說(shuō)中國(guó)是成文憲法國(guó)家，同時(shí)也是剛性憲法的國(guó)家。成文憲法與剛性憲法也是兩種憲法類(lèi)型，但這二者不依同一種標(biāo)準(zhǔn)，不屬于同一層面。因此，為克服上述問(wèn)題中所產(chǎn)生的混亂與困惑，筆者認(rèn)為中國(guó)憲法語(yǔ)境中不宜使用“不成文憲法”概念，應(yīng)跳出“不成文憲法”與“成文憲法”的研究套路。 [6]
二、“不成文憲法”概念的緣起語(yǔ)境是英國(guó)式憲法
一般認(rèn)為，成文憲法肇始于美國(guó)1787年《憲法》，成文憲法與不成文憲法的區(qū)分與研究也必定于此后才產(chǎn)生。當(dāng)美國(guó)成文憲法來(lái)勢(shì)洶洶，英國(guó)被質(zhì)疑沒(méi)有“憲法”的壓力時(shí)，一批英國(guó)憲法學(xué)家紛紛著書(shū)立說(shuō)，為英國(guó)憲法正名，戴雪被認(rèn)為是不成文憲法概念的重要倡導(dǎo)者。在戴雪眼中，英國(guó)憲法有兩大類(lèi)：其一是憲法，包含法院所承認(rèn)及施行的規(guī)則，這也是英國(guó)憲法的法律本體；其二是憲法慣例（雷賓南先生譯為憲典），包括風(fēng)俗、習(xí)例、格言或教義，這是英國(guó)憲法的道德，而不屬于法律領(lǐng)域。 [7]并認(rèn)為作出這樣的分類(lèi)是研究英國(guó)憲法最為重要的一點(diǎn)，通過(guò)這樣的研究，英國(guó)憲法在表面上就不會(huì)是呈現(xiàn)一團(tuán)糟的狀態(tài)了。 [8]如果依這種分類(lèi)，戴雪眼中的“成文憲法”是指英國(guó)議會(huì)制定的體現(xiàn)憲法的法律，而“不成文憲法”指的是憲法慣例。
1884年，布賴(lài)斯以柔性憲法與剛性憲法為題有過(guò)兩次演講。在演講基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)充與修改之后成為其《歷史與法學(xué)研究》的第3章內(nèi)容。 [9]該章內(nèi)容的第二節(jié)標(biāo)題為“憲法的傳統(tǒng)分類(lèi)”。布賴(lài)斯指出，我們自己時(shí)代中傳承下來(lái)的傳統(tǒng)憲法分類(lèi)的基礎(chǔ)是成文法與不成文法，然而，他認(rèn)為這樣的區(qū)分不是好的區(qū)分，兩者之間的界限很不清晰。因?yàn)�，事�?shí)上，無(wú)論是過(guò)去還是現(xiàn)在，通過(guò)考察就會(huì)發(fā)現(xiàn)存在兩種最主要的類(lèi)型：一種類(lèi)型表現(xiàn)為由一系列自然生成的、不成體系的、不同時(shí)期制定的特定法律與契約組成，同時(shí)還包含一些具有同樣權(quán)威的慣例；另一種類(lèi)型表現(xiàn)為，由一個(gè)或可能是數(shù)個(gè)嚴(yán)格區(qū)別于普通法律的正式文書(shū)組成。并且這樣的區(qū)分分別對(duì)應(yīng)于英國(guó)與美國(guó)，或者說(shuō)普通法與制定法。因此，他認(rèn)為這兩種類(lèi)型的憲法可以定義為普通法憲法與制定法憲法。 [10]這也是我們現(xiàn)在通常認(rèn)為的不成文憲法與成文憲法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。 [11]
詹寧斯在繼承、補(bǔ)充、批判戴雪憲法學(xué)理論的基礎(chǔ)上，從根本法的角度認(rèn)識(shí)成文憲法與不成文憲法�！俺晌膽椃ㄊ峭ㄟ^(guò)明確的規(guī)則來(lái)限制各種統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的權(quán)力，進(jìn)而用立憲政體取代專(zhuān)制主義的根本法�！� [12]而“憲法性法律是有關(guān)成文憲法的法律，因此，它涉及到憲法文件中所規(guī)定的法律規(guī)則以及它們的含義和適用。” [13]由此可見(jiàn)，詹寧斯所論及的憲法性法律是從成文憲法意義上使用的，是從根本法的性質(zhì)上考察憲法性法律的表現(xiàn)內(nèi)容。也正因?yàn)槿绱�，他認(rèn)為，“嚴(yán)格而論，大不列顛根本不存在任何憲法性法律，所有的只是議會(huì)的專(zhuān)斷權(quán)力。” [14]詹寧斯認(rèn)為大不列顛的法律之間沒(méi)有明顯的區(qū)別，雖然事實(shí)上權(quán)力是由女王、議會(huì)、行政機(jī)構(gòu)和法院行使的，但是這些權(quán)力并非源自于任何根本法。 [15]在他看來(lái)英國(guó)“唯一的根本法便是議會(huì)至上”。 [16]英國(guó)沒(méi)有根本法式的成文憲法，那么英國(guó)有什么樣的憲法？詹寧斯給出的答案是，“憲法所意指的是規(guī)定政府的主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運(yùn)作方式的規(guī)則以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則的文件�！� [17]從這層意義上講，大不列顛是具有這樣一些機(jī)構(gòu)和這樣的一些規(guī)則的，所謂的“英國(guó)憲法”就是用以描述這些規(guī)則的用語(yǔ)。而詹寧斯在描述這些英國(guó)憲法的內(nèi)容在其著作的第一章第五節(jié)的標(biāo)題就是“不成文”憲法。 [18]由此可見(jiàn)，詹寧斯認(rèn)定的成文憲法就是象美國(guó)那樣具有根本法形式的憲法，而不成文憲法就是象英國(guó)那樣包括一系列與普通法律同等效力的憲法性規(guī)則和憲法慣例。這種分法也是目前最主流的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。即以是否具有統(tǒng)一的憲法典為標(biāo)準(zhǔn)，分為成文憲法與不成文憲法，其中美國(guó)是成文憲法的典型，而英國(guó)是不成文憲法的典型。 [19]
英國(guó)憲法學(xué)家惠爾則認(rèn)為“憲法”通常至少在兩種意義上使用。一種是廣義上的，“即用來(lái)確立和規(guī)范或治理政府的規(guī)則的集合體。這些規(guī)則部分是法律，部分不是法律或處于法律之外，主要形式有習(xí)慣、風(fēng)俗、默契或慣例�！绷硪环N是狹義上的，“不是用來(lái)描述法律規(guī)則的整個(gè)集合體，而是這些規(guī)則的選集，通常體現(xiàn)在某個(gè)文件或少數(shù)聯(lián)系緊密的文件中�！辈⑶艺J(rèn)為狹義的憲法是較普遍的用法，除大不列顛外，世界上幾乎每個(gè)國(guó)家的憲法都是在狹義意義上使用的，其中最著名的例子是美國(guó)憲法。 [20]也正因?yàn)槿绱�，惠爾提出，把憲法分為成文和不成文的做法是�?yīng)該拋棄的。較好的區(qū)別是：有成文憲法的國(guó)家和沒(méi)有成文憲法的國(guó)家，或更簡(jiǎn)單些，有憲法典的國(guó)家和沒(méi)有憲法典的國(guó)家。 [21]
綜上所述，緣起于英國(guó)式憲法語(yǔ)境中的“不成文憲法”概念在英國(guó)語(yǔ)境中使用時(shí)沒(méi)有任何困惑，并且正是借用此概念從學(xué)理以及現(xiàn)實(shí)上很好地梳理了英國(guó)憲法的基本問(wèn)題，并以此來(lái)與美國(guó)式憲法相區(qū)別。就英國(guó)語(yǔ)境而言，它們的憲法包括由議會(huì)制定的規(guī)定政府主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運(yùn)作以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一系列普通法律，除此之外還包括在長(zhǎng)期歷史進(jìn)程中形成的具有同樣權(quán)威的慣例。從外圍的角度，特別是從美國(guó)憲法的角度看，英國(guó)是不成文憲法的國(guó)家。此“不成文憲法”是用來(lái)表示與美國(guó)成文憲法有別的另一種類(lèi)型的憲法。但須注意到一點(diǎn)，雖然在英國(guó)憲法語(yǔ)境中使用“不成文憲法”概念不會(huì)引起人們的困惑，但還是會(huì)陷入“成文”與“不成文”的不同外延的界定迷局中。
三、“不成文憲法”概念流轉(zhuǎn)中的爭(zhēng)議
“不成文憲法”概念隨著英國(guó)學(xué)者的解讀，進(jìn)而流轉(zhuǎn)至其他國(guó)家。由于不同國(guó)家、不同學(xué)者對(duì)其解讀的方法與路徑，甚至目的不同，使得本是簡(jiǎn)單、清晰的英國(guó)式“不成文憲法”與美國(guó)式“成文憲法”出現(xiàn)了復(fù)雜、混亂的局面。
民國(guó)時(shí)期著名法學(xué)家徐道鄰先生曾于留德期間（1932年）創(chuàng)作了《形式主義與反形式主義的憲法概念》一文。針對(duì)當(dāng)時(shí)德國(guó)實(shí)質(zhì)意義的憲法與施密特式的“實(shí)證憲法”概念，徐氏對(duì)于憲法解讀采用形式主義的憲法概念。其認(rèn)為造成學(xué)術(shù)理論錯(cuò)誤的現(xiàn)象，應(yīng)可歸罪于用語(yǔ)的不明確。面對(duì)“憲法”一詞有各種不同的解釋?zhuān)瑥亩鴮?dǎo)致憲法概念極其混亂。在有關(guān)形式憲法與實(shí)質(zhì)憲法不清楚的思考模式中，倘若再加人一個(gè)所謂“不成文憲法”的惑人用語(yǔ)，將使問(wèn)題變得更加復(fù)雜。因此，徐氏認(rèn)為實(shí)質(zhì)憲法的概念毫無(wú)意義，它只會(huì)導(dǎo)致憲法本應(yīng)有的價(jià)值意圖被拋棄。不論是何種理想或什么方式來(lái)制定憲法，它都有一個(gè)“意圖”蘊(yùn)含在內(nèi)，也就是保障國(guó)民自由以對(duì)抗國(guó)家權(quán)力之“意圖”，這必須由成文憲法的形式要件來(lái)討論。進(jìn)而，徐氏認(rèn)為成文憲法為公布之法規(guī)，包括兩類(lèi)，一類(lèi)是有名為憲法的成文法規(guī)，另一類(lèi)是雖不名為憲法，但與政府組織、憲政機(jī)構(gòu)有關(guān)的特別法規(guī)。其認(rèn)為不成文憲法為不公布之規(guī)范，即憲法慣例。 [22]徐氏雖然指出了憲法概念討論上的混亂，但他把“不成文憲法”僅理解為沒(méi)有文字的憲法，這與傳統(tǒng)意義上“不成文憲法”的概念相差甚遠(yuǎn)
在實(shí)施成文憲法的體系下，有無(wú)不成文憲法存在與活動(dòng)的空間，這在德國(guó)學(xué)界亦是一個(gè)長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的話(huà)題。1951年，德國(guó)“公法學(xué)教授協(xié)會(huì)”就曾以“不成文憲法”作為討論議題，邀請(qǐng)了兩位教授分別作主題報(bào)告，并開(kāi)放自由討論。作主題報(bào)告的Hippel教授認(rèn)為不成文憲法即等同于“超乎國(guó)家之自然法”，而另一位Voigt教授則認(rèn)為不成文憲法以類(lèi)推適用憲法條文為其方法，而且是國(guó)家實(shí)施憲政所累積之經(jīng)驗(yàn)、理念與實(shí)際運(yùn)作被眾人認(rèn)為是公正、正義的一些原則，來(lái)配合憲法之明文規(guī)定。當(dāng)時(shí)蒞臨現(xiàn)場(chǎng)的幾位學(xué)者則同時(shí)批評(píng)兩位報(bào)告人，認(rèn)為他們都沒(méi)有先行澄清“不成文憲法”的概念。 [23]由此可見(jiàn)，在德國(guó)，有關(guān)“不成文憲法”的概念的分歧依然如此明顯。
日本憲法學(xué)家美濃部達(dá)吉對(duì)憲法作過(guò)形式意義與實(shí)質(zhì)意義的區(qū)分，其認(rèn)為實(shí)質(zhì)意義的憲法，只要涉及國(guó)法的，不管明文規(guī)定，還是僅為不成文的習(xí)慣法或理法都可以稱(chēng)為實(shí)質(zhì)意義憲法。而形式意義的憲法，又可稱(chēng)為成文憲法，被規(guī)定為憲法而與普通法律有別。 [24]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者大多沿襲德國(guó)或日本傳統(tǒng)憲法學(xué)說(shuō)，如劉慶瑞先生以實(shí)質(zhì)意義的憲法為核心概念，而實(shí)質(zhì)意義的憲法包括形式意義的憲法（成文憲法）與不成文憲法。 [25]陳新民教授在對(duì)不成文憲法與成文憲法概念進(jìn)行分析與判斷的基礎(chǔ)上，提出了自己的觀點(diǎn)：“不成文憲法”包括形式不成文憲法，即沒(méi)有一個(gè)法規(guī)稱(chēng)為憲法的憲政國(guó)家，如英國(guó)；實(shí)質(zhì)不成文憲法，即超實(shí)證憲法規(guī)定的價(jià)值規(guī)范，對(duì)憲法條文之解釋或自然法理念補(bǔ)充憲法之不足。 [26]陳氏的“不成文憲法”概念中隱約見(jiàn)到英國(guó)憲法和美國(guó)憲法的影子。將“不成文憲法”歸為沒(méi)一個(gè)法規(guī)稱(chēng)為憲法的國(guó)家，這顯然是通常意義上英國(guó)憲法的描述，可描述得又不是那么確切，將憲法慣例似乎排除出去了。其又加一個(gè)實(shí)質(zhì)意義的“不成文憲法”，即符合憲法精神的解釋與理念，這頗符合對(duì)美國(guó)式“看不見(jiàn)憲法”的描述。
由上述分析可見(jiàn)，“‘不成文憲法’是一個(gè)多義的、歷史的和相對(duì)的概念，概念本身的混亂源自語(yǔ)義的歧誤�！� [27]若將“成文憲法”與“不成文憲法”的區(qū)分與“形式意義憲法”和“實(shí)質(zhì)意義憲法”混合起來(lái)，試圖區(qū)分成文憲法與不成文憲法，只能讓事情更加復(fù)雜，也越發(fā)無(wú)法確定“成文憲法”與“不成文憲法”的外延。“不成文憲法”概念在學(xué)術(shù)研究的流轉(zhuǎn)中，不但沒(méi)有趨向于共識(shí)，反而是各說(shuō)各話(huà)，依自己設(shè)定的語(yǔ)義與語(yǔ)境各持一端。
四、“成文憲法”和“不成文憲法”合適的代換概念
通過(guò)上述對(duì)“成文憲法”與“不成文憲法”概念源與流的簡(jiǎn)要分析，雖然不能也無(wú)法囊括各國(guó)關(guān)于“成文憲法”與“不成文憲法”的所有研究結(jié)論，但也足以讓我們感知，兩者的區(qū)分可謂是剪不斷，理還亂。歸根結(jié)底，這是由于“成文憲法”與“不成文憲法”這一分類(lèi)本身的不嚴(yán)謹(jǐn)性引起的。
“成文”與“不成文”中的“文”，一般意義上是文字的意思�！安怀晌摹币鉃闆](méi)有文字，容易與通常所說(shuō)的習(xí)慣、習(xí)俗聯(lián)系在一起，而“成文”意為有文字，文字既可以表現(xiàn)為統(tǒng)一名稱(chēng)為憲法的法典，也可以表現(xiàn)為具體單個(gè)的表現(xiàn)憲法內(nèi)容的一般性法律�；诖耍瑫�(huì)有“成文憲法中的不成文憲法”與“不成文憲法中的成文憲法”這樣的矛盾式描述。這樣的描述除了玩文字游戲之外，不但沒(méi)有任何的學(xué)術(shù)與實(shí)踐指導(dǎo)意義，反而有害于學(xué)術(shù)研究的進(jìn)一步深入。將相對(duì)立的兩個(gè)憲法類(lèi)型置于同一種邏輯結(jié)構(gòu)中，不僅缺乏科學(xué)性，而且也容易引起憲法概念之間的混淆�；轄栐缇椭赋觥鞍褢椃ǚ譃槌晌暮筒怀晌牡淖龇ㄊ菓�(yīng)該拋棄的”。 [28]龔祥瑞先生也曾指出，“成文憲法與不成文憲法的區(qū)分不但是形式的，而且是程度的，因而極易引起誤解�！� [29]也有學(xué)者指出，“成文憲法與不成文憲法的區(qū)別，主要是以憲法存在方式為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分的，包含著自相矛盾或容易造成誤解�！� [30] 這樣不僅在理論上是矛盾的、容易誤解的，而且在涉及當(dāng)今世界各國(guó)憲法具體分類(lèi)時(shí)的判斷亦是復(fù)雜而混亂的。有學(xué)者認(rèn)為全世界只英國(guó)、以色列及加拿大這三國(guó)是不成文憲法國(guó)家。 [31]但是，有學(xué)者認(rèn)為以色列是一個(gè)具有復(fù)式成文憲法的國(guó)家。因?yàn)�，以色列確實(shí)缺少一部統(tǒng)一的憲法，但其被認(rèn)為組成憲法的那些法律法規(guī)中有3/4具有比議會(huì)其他立法更高的法律權(quán)威。 [32]而亦有學(xué)者認(rèn)為加拿大憲法既有成文憲法，又有不成文憲法。 [33]另有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)今世界僅英國(guó)、新西蘭和以色列是不成文憲法。 [34]但有學(xué)者將新西蘭列入無(wú)法確定成文憲法還是不成文憲法國(guó)家的范圍。 [35]不過(guò)，有學(xué)者指出，新西蘭本是不成文憲法國(guó)家，但其于1987年公布《憲法》后，已不再是不成文憲法國(guó)家。 [36]還有學(xué)者指出不成文憲法國(guó)家有英國(guó)、以色列與瑞典。 [37]但是荷蘭二學(xué)者將瑞典歸之為典型的復(fù)式成文憲法國(guó)家。 [38]瑞典沒(méi)有一部統(tǒng)一以憲法命名的法典，有三個(gè)特別的法律（包括政府組織法、繼承法案與新聞自由法案），但這三個(gè)特別的法律在一個(gè)共同的標(biāo)題下組成了一個(gè)單一的整體。這與英國(guó)不同，與美國(guó)亦不同。上面諸多學(xué)者所歸納的不成文憲法類(lèi)型所涉及的國(guó)家數(shù)量?jī)H只有五個(gè)，但分類(lèi)的觀點(diǎn)卻達(dá)六種之多，并互為矛盾。出現(xiàn)如此混亂的原因，歸結(jié)到底還是在于對(duì)“成文憲法”與“不成文憲法”內(nèi)涵與外延范圍認(rèn)識(shí)上的不同。
既容易引起誤解，又混亂不堪，這樣的“成文憲法”與“不成文憲法”區(qū)分是否還有意義呢？有學(xué)者曾指出，“當(dāng)今，大多數(shù)國(guó)家皆已具備成文憲法，而不成文憲法國(guó)家?guī)捉^跡，能引以為例之不成文憲法國(guó)家，唯獨(dú)英國(guó)而已。因此，這種分類(lèi)尚存多少價(jià)值，令人懷疑�！� [39]有日本學(xué)者在傳統(tǒng)的成文憲法與不成文憲法分類(lèi)的基礎(chǔ)上，提出了成典憲法與不成典憲法，即作出了成文、成典憲法與不成文、不成典憲法這一分類(lèi)。 [40]從根本上言，這種分類(lèi)并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步意義，但從“成典與不成典”和“成文與不成文”這樣的表述，可以感覺(jué)到要將傳統(tǒng)的成文憲法與不成文憲法從混亂中解救出來(lái)的意愿。“典”相對(duì)于“文”而言更具確定性。在此，筆者認(rèn)為可用“有憲法典的國(guó)家”與“無(wú)憲法典的國(guó)家”取代現(xiàn)有的“成文憲法”與“不成文憲法”這一傳統(tǒng)的憲法分類(lèi)提法。 [41]憲法典從形式上至少具有的特征是：一是憲法典名稱(chēng)上以國(guó)別加憲法的方式明示；二是由特定主體制定與修改；三是高于普通法律的效力；四是有比普通法律更為嚴(yán)格的制定與修改程序。如上文所論證的，圍繞“成文憲法”與“不成文憲法”，不僅有著諸多剪不斷理還亂的理論與邏輯上的困惑。以有無(wú)憲法典為唯一標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分為“有憲法典的國(guó)家”與“無(wú)憲法典的國(guó)家”，則可以避免上述互為矛盾的結(jié)論。據(jù)此，上述引起紛亂的不成文憲法類(lèi)型的國(guó)家歸類(lèi)可以變得簡(jiǎn)單化，即英國(guó)、以色列、加拿大、瑞典四國(guó)皆為無(wú)憲法典的國(guó)家。 [42]
五、我國(guó)“不成文憲法”研究現(xiàn)狀評(píng)析
流行于我國(guó)憲法學(xué)者的“成文憲法”與“不成文憲法”觀點(diǎn)，大概可以追溯至上個(gè)世紀(jì)20年代出版的《比較憲法》一書(shū)。 [43]該書(shū)就成文憲法與不成文憲法有這樣的描述：“不成文法”與“成文法”在羅馬法時(shí)期已有區(qū)分�！啊怀晌姆ā辉~，系沿自羅馬，但羅馬法學(xué)家所謂的‘不成文法’，其原義系專(zhuān)指習(xí)慣法而言�！薄敖袢怂^不成文憲法，則其義初不只此，所以，我們不能望文生義，而視不成文憲法與習(xí)慣憲法為一物�！� [44]由此可見(jiàn)，“成文憲法”與“不成文憲法”中的“成文”與“不成文”是據(jù)于特定語(yǔ)義而使用的。緊接著，該書(shū)就成文憲法與不成文憲法作了定義。“凡將關(guān)系國(guó)家根本組織的事項(xiàng)，以一種文書(shū)或數(shù)種文書(shū)規(guī)定者，謂之成文憲法�！粗�，如關(guān)系國(guó)家根本組織的規(guī)定，未嘗并諸一種文書(shū)或數(shù)種文書(shū)之內(nèi)，而散見(jiàn)于習(xí)慣法與多種文書(shū)（即單行法律）中者，則為不成文憲法�！� [45]《比較憲法》一書(shū)有關(guān)成文憲法與不成文憲法的觀點(diǎn)奠定了中國(guó)憲法學(xué)研究有關(guān)此分類(lèi)的基本格局。1983年肖蔚云等著的《憲法學(xué)概論》、1985年龔祥瑞《比較憲法與行政法》一書(shū)的觀點(diǎn)與《比較憲法》保持一致，基本奠定了1982年《憲法》之后的理論界有關(guān)成文憲法與不成文憲法的理論基礎(chǔ)。雖然區(qū)分二者之間的標(biāo)準(zhǔn)描述有不同之處，但中心標(biāo)準(zhǔn)都是以有無(wú)獨(dú)立、統(tǒng)一的法典來(lái)區(qū)分。類(lèi)似的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在其他國(guó)家與地區(qū)也常見(jiàn)，如日本憲法學(xué)者認(rèn)為“根據(jù)形式分為成文憲法和不成文憲法，即以是否存在成文法典為依據(jù)”。 [46]又如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為“凡是憲法以有系統(tǒng)的獨(dú)立法典而制定者，稱(chēng)為成文憲法，或稱(chēng)為文書(shū)憲法”。 [47]
由老一輩憲法學(xué)家確立的不成文憲法概念與外延在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)已形成研究上的共識(shí)，也不存在多大的爭(zhēng)議，涉及“不成文憲法”的研究成果也集中于對(duì)英國(guó)憲法的研究。 [48]但近些年來(lái)，有學(xué)者開(kāi)始以中國(guó)憲法為對(duì)象來(lái)研究所謂的中國(guó)“不成文憲法”。較早前有學(xué)者從我國(guó)憲法“名”與“實(shí)”的角度論證過(guò)我國(guó)憲法的淵源問(wèn)題，雖沒(méi)直接提及“不成文憲法”，但從其“實(shí)”的角度所列舉的憲法淵源種類(lèi)看，有英國(guó)式“不成文憲法”式的邏輯。 [49]討論中國(guó)的“不成文憲法”最為典型的當(dāng)為《中國(guó)憲法中的不成文憲法—理解中國(guó)憲法的新視角》一文。 [50]該文作者從英國(guó)憲法學(xué)傳統(tǒng)中得到啟示，然后考察了“有憲法典的不成文憲法”的范例，即美國(guó)。認(rèn)為在美國(guó)成文憲法的背后有一套不成文憲法，其中包括“隱秘的憲法”、“判例與學(xué)說(shuō)”以及其他慣例等。進(jìn)而指出中國(guó)也有“不成文憲法”，包括四類(lèi)：規(guī)范性憲章（黨章與政協(xié)章程）；黨的總書(shū)記、國(guó)家主席、中央軍委主席“三位一體”的憲法慣例；“兩個(gè)積極性”這一憲法學(xué)說(shuō)；香港基本法這一憲法性法律。 [51]本文在此不再討論這些所謂的“不成文憲法”是否合適， [52]而是僅從該文論述的結(jié)構(gòu)來(lái)看，其以英國(guó)憲法學(xué)傳統(tǒng)為學(xué)習(xí)對(duì)象，進(jìn)而拿美國(guó)的憲法實(shí)踐來(lái)論證中國(guó)也有類(lèi)似英、美憲法傳統(tǒng)與文化下的“不成文憲法”，可是忘記了中國(guó)憲法自身的傳統(tǒng)與文化。
如前所述，討論“成文憲法”與“不成文憲法”特別需要注意討論時(shí)所處的語(yǔ)境。首先，我國(guó)憲法傳統(tǒng)與英國(guó)憲法傳統(tǒng)是迥異的，當(dāng)今世界可以說(shuō)沒(méi)一個(gè)國(guó)家的憲法能與英國(guó)式的憲法相類(lèi)比。英國(guó)憲法傳統(tǒng)中堅(jiān)守著的憲法價(jià)值與理念，其最重要的是對(duì)權(quán)力的限制以及對(duì)權(quán)利的保障等信念，但用英國(guó)式“不成文憲法”來(lái)理解中國(guó)現(xiàn)實(shí)中存在的諸多與憲法文本不一致現(xiàn)象時(shí)，其結(jié)論顯然具有施密特式的政治實(shí)用主義立場(chǎng)。其次，中國(guó)與美國(guó)一樣具有一部獨(dú)立、系統(tǒng)的憲法典，但是中國(guó)憲法傳統(tǒng)與美國(guó)憲法傳統(tǒng)亦有巨大的差異。美國(guó)是普通法系的國(guó)家，雖然有憲法典，但其更接近的是英國(guó)憲法傳統(tǒng)�；蛟S用“不成文憲法”去研究美國(guó)憲法，在邏輯上不會(huì)產(chǎn)生大的混亂，但事實(shí)上，美國(guó)憲法學(xué)者亦盡量避免使用“不成文憲法”這個(gè)概念，而用“看不見(jiàn)的憲法” [53]或“隱藏的憲法” [54]來(lái)描述美國(guó)的現(xiàn)實(shí)權(quán)力運(yùn)作與權(quán)利保障。
如果用英國(guó)語(yǔ)境來(lái)分析不成文憲法，用美國(guó)語(yǔ)境來(lái)分析成文憲法，又將這兩個(gè)不同語(yǔ)境下的分析結(jié)論用于論證另一個(gè)國(guó)家的憲法分類(lèi)，導(dǎo)致的結(jié)局注定是悲劇的。所謂中國(guó)“不成文憲法”的論證不僅邏輯上無(wú)法自圓其說(shuō)，更為危險(xiǎn)的則是其研究的立場(chǎng)問(wèn)題。正如“周文”中一針見(jiàn)血地指出：“憲法學(xué)者是選擇研究‘如何促使實(shí)踐符合憲法文本’呢，還是選擇研究如何將‘背離憲法文本的實(shí)踐’憲法化—稱(chēng)之為不成文憲法？這是憲法學(xué)的根本學(xué)術(shù)立場(chǎng)問(wèn)題，也是憲法學(xué)者的學(xué)術(shù)良知問(wèn)題。” [55]但是，“周文”在討論“不成文憲法”時(shí)還是陷入如前所述的邏輯上無(wú)法自恰的問(wèn)題。其中的原因就在于沒(méi)有解開(kāi)“成文憲法”與“不成文憲法”之間的套，而若繼續(xù)沿用“不成文憲法”概念的研究路徑，這個(gè)套將可能永遠(yuǎn)無(wú)法解開(kāi)。
六、結(jié)論：中國(guó)語(yǔ)境中不宣使用“不成文憲法”概念
行文至此，筆者就中國(guó)憲法語(yǔ)境中不宜使用“不成文憲法”重申以下三點(diǎn)理由： 第一，我國(guó)首要的憲法語(yǔ)境是我們有一部憲法典，這是討論我國(guó)所有憲法問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)�！俺晌膽椃ā迸c“不成文憲法”屬于同一層面上區(qū)分的兩個(gè)概念，二者的法律效力與地位應(yīng)沒(méi)有差別，即都具憲法效力。但眾所周知，有憲法典的國(guó)家，憲法典具有最高的法律效力，任何主體、任何行為都必須服從憲法典，不得與憲法典相抵觸。在有憲法典的國(guó)家，若使用“不成文憲法”這個(gè)概念，有一個(gè)邏輯上必須解決的問(wèn)題，當(dāng)“不成文憲法”與憲法典抵觸時(shí)，該怎么辦？如果憲法典高于“不成文憲法”，那“不成文憲法”的憲法地位無(wú)法體現(xiàn)；如果“不成文憲法”高于憲法典，那就失去了憲法典作為根本法這樣一種共識(shí)。因此，為避免出現(xiàn)如此邏輯上無(wú)法克服的現(xiàn)象，有憲法典的國(guó)家不宜使用“不成文憲法”這個(gè)概念。若欲使用“不成文憲法”概念，則得有個(gè)前提，即所研究的對(duì)象與英國(guó)有著類(lèi)似的憲法傳統(tǒng)與憲法文化。英國(guó)雖沒(méi)有一部統(tǒng)一的憲法典，但英國(guó)有憲法。依詹寧斯勛爵的觀點(diǎn)，在英國(guó)可以寫(xiě)入憲法的有四類(lèi)內(nèi)容：立法、判例法或從司法判決推斷出的法律、有關(guān)議會(huì)的法律和習(xí)慣、憲法慣例。 [56]在憲法典語(yǔ)境中使用“不成文憲法”概念，極易引起理論與邏輯上的混亂與困惑。
第二，我國(guó)關(guān)于“不成文憲法”的研究有相對(duì)比較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。從上個(gè)世紀(jì)20年代《比較憲法》一書(shū)開(kāi)始，后經(jīng)肖蔚云、龔祥瑞等老一輩憲法學(xué)家的研究，再到當(dāng)今較流行的憲法學(xué)教材，作為憲法傳統(tǒng)分類(lèi)的一種，“不成文憲法”指的就是英國(guó)式的憲法，“不成文憲法”與“成文憲法”的區(qū)別是以有無(wú)獨(dú)立、統(tǒng)一的憲法典為主要標(biāo)準(zhǔn)。這應(yīng)該是我國(guó)憲法學(xué)界對(duì)“不成文憲法”的共識(shí)，沒(méi)有必要進(jìn)行無(wú)謂的理論創(chuàng)新，除非創(chuàng)新理論有利于問(wèn)題的清晰與明朗化，更不可以無(wú)中生有地去創(chuàng)造所謂的中國(guó)“不成文憲法”。當(dāng)然，研究中國(guó)憲法并不意味著僵化，如“周文”中提出的“習(xí)慣性權(quán)力規(guī)范”與“習(xí)慣性權(quán)利規(guī)范”應(yīng)當(dāng)也是值得研究的，但研究這些慣例性規(guī)范時(shí)不需要將其冠名為“不成文憲法”，其應(yīng)是我國(guó)憲法典的補(bǔ)充，屬于憲法淵源的內(nèi)容。從法律效力言，僅在這些慣例能體現(xiàn)憲法應(yīng)有價(jià)值與理念，有利于實(shí)現(xiàn)憲政目標(biāo)的前提下，才具有“憲法”上的效力與價(jià)值。
第三，不宜使用“不成文憲法”，更重要的原因還在于當(dāng)前中國(guó)憲法傳統(tǒng)與文化的缺陷。在諸多政治實(shí)踐背離憲法文本的客觀事實(shí)面前，尋求“不成文憲法”可能引發(fā)的對(duì)憲法的潛在危險(xiǎn)不得不防。勿庸諱言，我國(guó)憲法未能真正有效實(shí)施，國(guó)家機(jī)關(guān)及政黨憲法意識(shí)極其薄弱，憲法文本與憲法實(shí)踐的背離問(wèn)題是我國(guó)當(dāng)前憲法學(xué)中的主題。 [57]但是，是憲法實(shí)踐背離了憲法文本，還是憲法文本背離了憲法實(shí)踐？有學(xué)者指出，語(yǔ)境化就是指設(shè)身處地地、歷史地分析問(wèn)題。 [58]確實(shí)，設(shè)身處地地?fù)?jù)于中國(guó)實(shí)際來(lái)研究中國(guó)問(wèn)題，這本是應(yīng)有的學(xué)術(shù)研究立場(chǎng)，但如果將現(xiàn)實(shí)的存在等同于中國(guó)實(shí)際，視憲法應(yīng)持有的最起碼、最基本價(jià)值而不見(jiàn)的話(huà)，最終只可能將憲法淪為工具。在當(dāng)前的中國(guó)憲法語(yǔ)境中提倡“不成文憲法”無(wú)疑是在毀滅憲法。憲法學(xué)研究作為一種學(xué)術(shù)研究，更重要的是在這些事實(shí)中正視我國(guó)憲政建設(shè)中存在的問(wèn)題，破除這些基本事實(shí)恰恰可能是我國(guó)憲政建設(shè)的重點(diǎn)所在。通過(guò)對(duì)現(xiàn)行憲法文本合法、充分、有效、科學(xué)、合理的解釋?zhuān)せ顟椃ㄎ谋舅逃械倪m用彈性，為現(xiàn)實(shí)的政治實(shí)踐提供一個(gè)憲政的行為模式，從而使憲法文本發(fā)揮出規(guī)制政治權(quán)力、塑造憲政的作用。以憲法事實(shí)為媒介，契合憲法價(jià)值與憲法規(guī)范，守住成文憲法這一底線(xiàn)，使符合憲法價(jià)值的憲法規(guī)范得以有效實(shí)施，這是我國(guó)憲法學(xué)研究的任務(wù)所在，也是構(gòu)建真正的、立足于我國(guó)實(shí)際的憲法學(xué)說(shuō)的希望所在。
注釋:
[1]參見(jiàn)強(qiáng)世功：《中國(guó)憲法中的不成丈憲法—理解中國(guó)憲法的新視角》，《開(kāi)放時(shí)代》2009年第12期。
[2]姚岳絨：《關(guān)于中國(guó)憲法淵源的再認(rèn)識(shí)》，《法學(xué)》2010年第9期。
[3]周永坤：《不成文憲法研究的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)》2011年第3期。
[4]同上注。
[5]“周文”中的“習(xí)慣性權(quán)力規(guī)范”與“習(xí)慣性權(quán)利規(guī)范”可視為憲法學(xué)界較為熟悉的“憲法慣例”這個(gè)概念，因此，文中討論時(shí)沿用熟悉的“憲法慣例”代替“習(xí)慣性權(quán)力規(guī)范”與“習(xí)慣性權(quán)利規(guī)范”。
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