[ 隋彭生 ]——(2011-12-22) / 已閱17378次
第一，當(dāng)?shù)湮飼r價低于典價時，出典人的決策是不回贖�！俺龅淙思幢阌谢刳H的能力亦可拋棄回贖權(quán)而免負(fù)擔(dān)”。[32]不回贖，即單方面作無找貼的絕賣，出典人并無義務(wù)向典權(quán)人按時價“補貼”。這樣，就把典物價格下跌的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了典權(quán)人。作絕不是出典人的無奈之舉，而成了強制典權(quán)人承擔(dān)買受義務(wù)的權(quán)利。
第二，當(dāng)?shù)湮飼r價高于原價時，出典人的決策是回贖�！爱�(dāng)出典物的價值上漲時，出典人如有能力或雖無能力但可籌措資金，以原典價回贖典物后以高價別賣”。[33]出典人也可以在回贖前抵押或別賣，以得到回贖典物的資金，在歸還典價后還能落下一筆差價。出典人是以原典價回贖，典權(quán)人不能享有典物價格上升的好處，卻要承擔(dān)典物價格下降的損失。
任何制度的產(chǎn)生都有它的時代背景。典權(quán)為中國固有制度，并且是重農(nóng)時代的產(chǎn)物。[34]出典人往往是拿祖產(chǎn)出典，由于社會經(jīng)濟條件及與之相應(yīng)的守業(yè)觀念，到期不贖，一般是因為無力回贖。所以，習(xí)慣上、法律上將出典人作為弱者進(jìn)行特殊保護(hù)。民國時期由南京國民政府制定的《中華民國民法》第八章典權(quán)的立法理由之一是：“出典人于典物價格低減時，尚可拋棄回贖權(quán)，于典物高漲時，可主張找貼之權(quán)利，有自由伸縮之余地，實足以保護(hù)經(jīng)濟上之弱者�！盵35]允許出典人在到期回贖與作絕之間選擇，從整體上看，典權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險并不大。出典人一般是不會絕賣的，典權(quán)人則一般是希望對方作絕。而且由于小農(nóng)社會的不動產(chǎn)市場不發(fā)達(dá)，不動產(chǎn)流通速度極其緩慢，幾十年的光景一般不會導(dǎo)致不動產(chǎn)的價格的大起大落。典價本來就低于設(shè)典時典物的賣價，絕少發(fā)生高于時價的情形。故當(dāng)事人樂意承典。星轉(zhuǎn)斗移，社會變遷，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟形勢之下，不動產(chǎn)價格多變且流通迅速。就我國的現(xiàn)實情況而言，在中國大陸，土地為公有，以土地設(shè)典有法律上的障礙，因而，典權(quán)的標(biāo)的物主要應(yīng)是房屋，而當(dāng)前中國大陸的房屋價格變幻莫測，這是有目共睹的�，F(xiàn)代社會中，典物也多非祖產(chǎn)，不愿絕賣的觀念早已淡化，出典人也已經(jīng)不是經(jīng)濟上的弱者，仍讓出典人一方處主動地位，就會造成顯失公平的后果。當(dāng)事人權(quán)衡利害，自不愿承典。由于典權(quán)制度自身的固有之缺陷，在現(xiàn)代，典權(quán)已經(jīng)走向沒落。[36]在中國大陸，更由于立法和理論嚴(yán)重供應(yīng)不足，實踐中設(shè)立典權(quán)的情況極少。
因此，在市場經(jīng)濟的條件下，不能再給出典人貼上弱者的標(biāo)簽而給予特殊保護(hù)。在承認(rèn)典權(quán)是用益?zhèn)鶛?quán)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對典權(quán)制度進(jìn)行改造。
四、對典權(quán)制度的一項改造建議：確立附有不動產(chǎn)留置權(quán)的典權(quán)
（一）基本設(shè)想
有學(xué)者對典權(quán)制度改造提出了如下建議：“在出典人雖有回贖的權(quán)利，但在典物價值低減，出典人放棄回贖時，典權(quán)人有權(quán)請求出典人退還典價差額的一半，否則出典人必須以原典價回贖典物�！盵37]這種設(shè)計的不公平之處在于，它只考慮到典物貶值風(fēng)險的分擔(dān)，沒有考慮到對應(yīng)的問題：典物升值利益應(yīng)如何分配？對用益性的典權(quán)，在具體的制度上，應(yīng)當(dāng)本著典權(quán)人和出典人的利益平衡的理念進(jìn)行相應(yīng)的設(shè)計。[38]筆者認(rèn)為，對典權(quán)制度改造的重心，是在堅持典權(quán)為用益?zhèn)鶛?quán)、占有債權(quán)的基礎(chǔ)上，由立法規(guī)定典權(quán)人的不動產(chǎn)留置權(quán)，典權(quán)人有權(quán)就留置物的變價款優(yōu)先受償。這種法定擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立，可以說是找到了出典人與典權(quán)人利益的平衡點�？赡馨l(fā)生的疑問是：回歸典價設(shè)擔(dān)保，回歸典物為什么不設(shè)擔(dān)保呢？這是因為典物一般為登記不動產(chǎn)物權(quán)，且登記在出典人名下，因此一般不存在由于典權(quán)人的處分而導(dǎo)致第三人善意取得的風(fēng)險。而典價交付后就成為出典人的一般財產(chǎn)，典權(quán)人并無控制之力。
筆者對典權(quán)制度進(jìn)行改造的思路如下。（1）在對典物用益法律關(guān)系中，出典人享有回贖典物的簡單形成權(quán)；同時取消出典人無找貼絕賣的單方權(quán)利。典權(quán)定有期限者，于期限屆滿后，出典人得回贖典物；典權(quán)未定期限者，出典人得隨時回贖典物，但應(yīng)當(dāng)給典權(quán)人以必要的準(zhǔn)備時間。隨時回贖權(quán)，是合同的任意解除權(quán)。出典人一般是愿意回贖的，這不僅是因為主債務(wù)的數(shù)額往往低于典物的價值，還因為若不回贖，典權(quán)人實行留置權(quán)的費用，最終還得出典人來承擔(dān)。（2）典價用益法律關(guān)系，隨著回贖權(quán)的行使而終止，產(chǎn)生返還典價的法律關(guān)系，當(dāng)然也就是產(chǎn)生返還典價的債務(wù)。這是雙務(wù)合同的牽連性決定的。行使回贖權(quán)的行為是單方法律行為，這是一種簡單法律事實。法律事實與它的后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生是同時的，沒有時間的間隔。（3）回贖權(quán)的行使與返還典價的義務(wù)應(yīng)當(dāng)同時履行，或者行使回贖權(quán)時，應(yīng)當(dāng)就典價的回復(fù)提出給付。這看起來好像復(fù)雜，其實就是“拿錢贖物”。（4）出典人到期以未行使回贖權(quán)為由而不返還典價的，典權(quán)人仍可成立留置權(quán)。因為時間屆至的法律事實仍可終止典價用益法律關(guān)系。（5）對應(yīng)地，典權(quán)未定期限者，典權(quán)人也應(yīng)有合同任意解除權(quán)，但也要給對方歸還典價以合理的準(zhǔn)備時間，到期不歸還，可成立不動產(chǎn)留置權(quán)。
（二）附有不動產(chǎn)留置權(quán)的典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的區(qū)別
我國目前的立法中欠缺一項制度：不動產(chǎn)擔(dān)保兼用益的制度。在日本，這項制度就是不動產(chǎn)用益質(zhì)權(quán)。不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是用益法律關(guān)系與擔(dān)保法律關(guān)系的競合。我國也有學(xué)者曾考慮過以不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)取代典權(quán)的方案。不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)有它的優(yōu)越性，它與典權(quán)一致之處在于，不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人與典權(quán)人都有用益權(quán)；不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與典權(quán)人的留置權(quán)都是從物權(quán)。不過，不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，而典權(quán)并不是擔(dān)保物權(quán)，不能簡單置換。
若立法給典權(quán)附加留置權(quán)，典權(quán)人在回復(fù)典價不得時，就典物的交換價值就有了法定優(yōu)先受償權(quán)。日本的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)擔(dān)保的主債權(quán)不包括利息，這一點與典權(quán)人的不動產(chǎn)留置權(quán)是一樣的。但它們也有明顯區(qū)別：（1）不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是意定擔(dān)保物權(quán)，不動產(chǎn)留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)。（2）不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人與不動產(chǎn)留置權(quán)人必為債權(quán)人。出質(zhì)人可以是債務(wù)人，也可以是第三人；被留置人必是債務(wù)人（出典人）。（3）不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)擔(dān)保的主債權(quán)可以多樣化，例如，可以是借貸資金的返還，也可以是貨款的支付等，而不動產(chǎn)留置權(quán)擔(dān)保的主債權(quán)，是典價的返還，典權(quán)并不是主債權(quán)。（4）不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)擔(dān)保的主合同，若是雙務(wù)合同，則質(zhì)權(quán)人是先履行義務(wù)的一方，例如在買賣合同中，質(zhì)權(quán)人是先發(fā)貨的一方；若是不真正雙務(wù)合同，也是如此，例如質(zhì)權(quán)人先交付貸款，債務(wù)人后歸還貸款。典價的歸還與典物的回贖原則上是同時履行的。不過，對改造后的典權(quán)，回贖權(quán)仍然是形成權(quán)，出典人就歸還典價仍然要提出給付，其不提出給付，典權(quán)人即可獲得不動產(chǎn)留置權(quán)。在出典人與典權(quán)人的相對法律關(guān)系中，留置典物（留置權(quán)的第一次效力）也是行使同時履行抗辯權(quán)的行為。一般認(rèn)為，行使履行抗辯權(quán)是保留自己的給付。筆者認(rèn)為，拒絕歸還他人之物（占有抗辯）也是保留自己的給付。在占有媒介關(guān)系中的回復(fù)占有，是給付之一種。（5）兩者成立的時間也不同。不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)成立時間較早，[39]在用益質(zhì)物的漫長時間中，質(zhì)權(quán)人是同時享有擔(dān)保物權(quán)的。典權(quán)人的留置權(quán)產(chǎn)生于出典人到期不回贖時，在留置前的長時間用益過程中，典權(quán)人并不享有擔(dān)保物權(quán)。不過，回贖期與典權(quán)人用益?zhèn)鶛?quán)持續(xù)的期限不同。在留置后，典權(quán)人仍可用益，此時典權(quán)人兼有擔(dān)保物權(quán)。
與不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)替代典權(quán)相比，附留置權(quán)的典權(quán)具有優(yōu)越性。設(shè)立不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)后，出質(zhì)人（出典人）對典物的變現(xiàn)能力就會受到長期的壓制。因為質(zhì)物（典物）存在有對質(zhì)權(quán)人（典權(quán)人）的權(quán)利負(fù)擔(dān)。由于典權(quán)的期限較長，將其改造為附留置權(quán)后，出典人在典權(quán)人長期的用益過程中，典物上并無權(quán)利負(fù)擔(dān)，典權(quán)人只是在留置典物之后，才對典物的交易價值享有優(yōu)先受償權(quán)。相對來說，第三人樂于作為受讓人。另外，由于能夠成立不動產(chǎn)留置權(quán)，典權(quán)人對典物投入改良費用的積極性就會提高。
（三）確立附有不動產(chǎn)留置權(quán)的典權(quán)所涉及的具體問題
1.關(guān)于典物升值與貶值的歸屬
當(dāng)時價低于典價時，出典人的決策若是不回贖，則典權(quán)人留置之后就變價款優(yōu)先受償，不足部分仍有權(quán)請求出典人清償，但該“不足部分”的債權(quán)已經(jīng)沒有優(yōu)于出典人的其他債權(quán)的效力。當(dāng)?shù)湮飼r價低于典價時，風(fēng)險是由出典人承擔(dān)的，變更了傳統(tǒng)典權(quán)的風(fēng)險承擔(dān)人。當(dāng)時價高于典物原價（典物原價均高于典價）時和時價低于典物原價但高于典價時，出典人的決策可以是回贖，也可以是不回贖。當(dāng)其決策回贖而又缺少資金時，可以通過抵押融資，還可以將典物出賣給第三人獲取回贖資金。當(dāng)其決策不回贖時，典權(quán)人變價后應(yīng)將多余的款項退還。典物時價上升的好處是由出典人獨得的。
或許有人會提出疑問，傳統(tǒng)典權(quán)把典物貶值的風(fēng)險歸屬于典權(quán)人，現(xiàn)在轉(zhuǎn)歸于出典人，是否不公平？筆者的觀點是，既然由出典人享有了升值的利益，就應(yīng)當(dāng)讓其承擔(dān)典價貶值的風(fēng)險。
2.關(guān)于留置權(quán)的牽連性和從屬性
我國《物權(quán)法》第231條規(guī)定：“債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外�！痹摋l對民事動產(chǎn)留置權(quán)的成立，規(guī)定了“牽連關(guān)系”的要件。應(yīng)當(dāng)指出的是，上述條文所說的“同一法律關(guān)系”并不是本文所說的單一法律關(guān)系。例如，在加工合同中，定作人不支付加工費，承攬人可以留置加工物。該加工物被認(rèn)為與加工費的債權(quán)是屬于同一法律關(guān)系的，該“同一法律關(guān)系”是指當(dāng)事人之間的加工合同（雙務(wù)合同）。其實，加工物是一個法律關(guān)系、加工費又是一個法律關(guān)系，二者是牽連關(guān)系。商事動產(chǎn)留置權(quán)的成立，則不需要這個要件。對典物的留置權(quán)，應(yīng)當(dāng)屬于民事留置權(quán)，可以“照方抓藥”，把具有牽連關(guān)系作為對不動產(chǎn)留置權(quán)成立的一個要件。典權(quán)法律關(guān)系顯然是符合這一要件的。這個要件，排除了不動產(chǎn)承租人等權(quán)利人的留置權(quán)。
至于留置權(quán)的從屬性問題，通說認(rèn)為，留置權(quán)是擔(dān)保物權(quán)、是從屬于主債權(quán)的從物權(quán)。由此產(chǎn)生的問題是留置權(quán)應(yīng)從屬于哪一個主債權(quán)？典權(quán)人有請求返還典價的債權(quán)，就是留置權(quán)的主債權(quán)。留置權(quán)就從屬于這個主債權(quán)。留置權(quán)棲身的從法律關(guān)系，是相對法律關(guān)系，具體地說是占有媒介法律關(guān)系。它是從屬于返還典價這個主法律關(guān)系的，這個主法律關(guān)系當(dāng)然也是相對法律關(guān)系。留置權(quán)有兩次效力。其第一次效力是所謂的“留置”，即拒絕回復(fù)占有，相對于被留置人是占有抗辯權(quán)，在發(fā)生第一次效力后占有媒介關(guān)系依然存在。對典物留置后，典權(quán)人的繼續(xù)使用不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美碛墒浅龅淙嗽诶^續(xù)使用典價。[40]其第二次效力是將留置物變價，就價款而優(yōu)先受償。變價后，標(biāo)的物歸第三人所有或者經(jīng)約定折價歸留置權(quán)人所有，此時出典人與典權(quán)人之間的占有媒介關(guān)系自然消滅。
3.關(guān)于寬展期
我國的動產(chǎn)留置，一般是在兩個月寬展期后，才能發(fā)生第二次效力即發(fā)生變價的效力。[41]由于動產(chǎn)留置是留置權(quán)人自助出賣，給兩個月的寬限期限是合適的。因不動產(chǎn)留置的變價涉及產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的登記問題，不宜規(guī)定為自助出賣，也不宜給出典人以寬限期。出典人到期不返還典價，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)與抵押權(quán)人一樣即有權(quán)請求法院進(jìn)行變價。出典人當(dāng)然可以與典權(quán)人協(xié)商，請求給予寬展期。
4.關(guān)于不動產(chǎn)留置權(quán)的性質(zhì)
在不動產(chǎn)留置權(quán)成立之后變價之前，該留置權(quán)即成為他物權(quán)。在我國，留置權(quán)應(yīng)當(dāng)納入物權(quán)性權(quán)利的體系中。[42]但留置權(quán)不僅有對人性，也有對世性；不僅有相對性，也有絕對性。留置權(quán)具有普遍的對抗性，甚至可以對抗設(shè)定在前的抵押權(quán)。[43]
五、結(jié)語
典權(quán)原為他物權(quán)、用益物權(quán)，然而，自我國《物權(quán)法》于2007年10月1日起生效后，典權(quán)在祖國大陸就不再具有物權(quán)的性質(zhì)，而僅具有用益?zhèn)鶛?quán)的性質(zhì)。典權(quán)的優(yōu)越性之一，是它的用益互易，這是消費借貸及租賃的單方用益所不能取代的。典權(quán)的用益互易的基本特征，決定了它包含有四個單一法律關(guān)系，即典權(quán)人對典物用益的法律關(guān)系、返還典物的法律關(guān)系（占有媒介關(guān)系）、出典人對典價的用益法律關(guān)系、出典人返還典價的法律關(guān)系（非占有媒介關(guān)系）。
沒有一項權(quán)利可以脫離法律關(guān)系而存在，典權(quán)雖不再具有物權(quán)的性質(zhì)，但仍為用益法律關(guān)系的基本權(quán)利。在典權(quán)蛻下物權(quán)的外殼以后，在法無明文的情況下，典權(quán)人擁有的權(quán)利主要依靠約定。設(shè)典仍可成為當(dāng)事人融資和對他人之物的用益的重要法律方式，為資源的優(yōu)化配置做出貢獻(xiàn)。但若因循守舊，典權(quán)即便作為用益?zhèn)鶛?quán)也會走向沒落。筆者認(rèn)為，在我國缺少不動產(chǎn)用益質(zhì)的現(xiàn)實情況下，以改造后的附有不動產(chǎn)留置權(quán)的典權(quán)來更新現(xiàn)有的典權(quán)制度是可取的，而且它會比不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)更具有優(yōu)越性。經(jīng)過這樣的改造，中國將有望迎來典權(quán)的第二春。
注釋:
[1]我國臺灣地區(qū)“民法”第911條規(guī)定：“稱典權(quán)者，謂支付典價在他人之不動產(chǎn)為使用、收益，于他人不回贖時，取得該不動產(chǎn)所有權(quán)之權(quán)�！�
[2]參見謝在全：《民法物權(quán)論（上冊）》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第459-461頁。該書2011年版則介紹、分析了“用益物權(quán)說”、“擔(dān)保物權(quán)說”、“特種物權(quán)說”三種觀點，見該書中冊第551-552頁。
[3]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第70頁。
[4]見《日本民法典》第342條、第356-361條。本文僅將典權(quán)與日本的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)作比較。
[5]參見張圣：《典權(quán)性質(zhì)之我見：擔(dān)保而非用益》，《法律適用》2008年第4期。
[6]學(xué)者指出：“典權(quán)不具有變價受償性。擔(dān)保物權(quán)的變價受償性是指當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人得將擔(dān)保物變價，以優(yōu)先清償�！狈拷B坤、呂忠民：《典權(quán)基本問題研究》，中國民商法律網(wǎng)http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=7863，2011年4月26日訪問。
[7]參見王澤鑒：《民法物權(quán)2》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第9頁；謝在全：《民法物權(quán)論（上冊）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第41頁；曹杰：《中國民法物權(quán)論》，中國方正出版社2004年版，第187頁、第188頁。
[8]我國《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”我國采嚴(yán)格的物權(quán)法定原則，依習(xí)慣也不能成立物權(quán)性質(zhì)的典權(quán)。我國《物權(quán)法》第247條規(guī)定：“本法自2007年10月1日起施行�！�
[9]參見隋彭生：《用益法律關(guān)系——一種新的理論概括》，《清華大學(xué)學(xué)報（社科版）》2010年第1期。
[10]參見隋彭生：《絕對法律關(guān)系初論》，《法學(xué)家》2011年第1期。
[11]相反的觀點是：“物債區(qū)分的真正基礎(chǔ)不在于絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)別，而是支配權(quán)和請求權(quán)的劃分�！币姕厥罁P：《物權(quán)債權(quán)區(qū)分理論的再證成》，《法學(xué)家》2010年第6期。
[12]我國臺灣地區(qū)“民法”第758條第1項規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力�！�
[13]單一法律關(guān)系是單一的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即一方只享有權(quán)利，另一方只負(fù)擔(dān)義務(wù)的法律關(guān)系，如單純的贈與關(guān)系。結(jié)合法律關(guān)系由一系列關(guān)系所構(gòu)成，例如買賣關(guān)系。參見施啟楊：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第24-25頁。有學(xué)者指出，“復(fù)合法律關(guān)系，指包含兩組以上對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成的法律關(guān)系”。參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第114頁。復(fù)合法律關(guān)系與結(jié)合法律關(guān)系是對同一現(xiàn)象的描述。
[14]合同（契約）經(jīng)常在不同含義上使用。例如，我們經(jīng)常說贈與是雙方法律行為、單務(wù)合同。此中所謂“雙方法律行為”，是從法律原因事實的角度而言的，所謂“單務(wù)合同”，是從法律結(jié)果事實而言的。法律結(jié)果事實即法律關(guān)系。本文所說“典契是雙務(wù)合同”，是從法律結(jié)果事實的角度來分析的。
[15]“典價大抵為典物賣價的5/10至8/10之間，而以接近買價為常，此為盛行出典原因之一。”謝在全：《民法物權(quán)論（中冊）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第547頁。
[16]學(xué)者指出：典權(quán)人就典物即典權(quán)標(biāo)的物之使用收益，除當(dāng)事人間有特別的約定外，應(yīng)有充分之自由，雖隨時變更其方法，亦無不可。故其使用范圍之大、內(nèi)容之豐，實僅次于所有權(quán)。參見謝在全：《民法物權(quán)論（中冊）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第547頁。
[17]我國《合同法》第214條規(guī)定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年�！�
[18][19]參見米�。骸兜錂�(quán)制度的比較研究——以德國擔(dān)保用益和法、意不動產(chǎn)質(zhì)為比較考察對象》，《政法論壇》2001年第4期。
[20]參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第345-346頁。
[21]參見曹杰：《中國民法物權(quán)論》，中國方正出版社2004年版，第185頁。
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