[ 張吉喜 ]——(2012-1-5) / 已閱10601次
張吉喜 西南政法大學(xué) 副教授
2009年12月18日，在全國政法工作電視電話會議上，中共中央政治局常委、中央政法委書記周永康提出了要深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作。在此之前，針對新時期人民法院工作面臨的形勢和任務(wù)，最高人民法院王勝俊院長在寧夏、河北、江蘇等地調(diào)研時明確提出了“能動司法”的理念。自周永康書記提出三項重點工作后，在全國法院系統(tǒng)和法學(xué)理論界展開了“能動司法與推進社會管理創(chuàng)新”的討論。最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠在深入分析能動司法與社會管理創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，明確指出：能動司法與推進社會管理創(chuàng)新是內(nèi)在統(tǒng)一、相輔相成的，能動司法是推進社會管理創(chuàng)新的必然要求，推進社會管理創(chuàng)新是能動司法的應(yīng)有之義。
筆者嘗試對能動司法創(chuàng)新社會管理的方式進行分類考察，以期增進我們對能動司法創(chuàng)新社會管理的認識。本文首先以法院在社會管理創(chuàng)新中的角色為標準，將能動司法創(chuàng)新社會管理的方式劃分為主體參與型和政策引導(dǎo)型兩種類型，并分別對它們進行了舉例介紹；接著，本文分析了學(xué)術(shù)界與這兩種類型的能動司法創(chuàng)新社會管理相關(guān)的爭論；最后，本文闡明了這兩種類型的能動司法創(chuàng)新社會管理的正當化理由。
一、主體參與型
主體參與型的能動司法創(chuàng)新社會管理是指人民法院采用獨立或與其它部門聯(lián)動的方式參與社會管理創(chuàng)新。這里需要指出的是，并非所有的有關(guān)能動司法的實踐都與社會管理的創(chuàng)新有關(guān)。這是因為，社會管理是指政府及社會組織對各類社會公共事務(wù)所實施的管理活動；社會公共事務(wù)的主體是非特定的一般主體。如果自然人、法人或相關(guān)組織已經(jīng)成為了訴訟中的當事人，那么就已經(jīng)進入了訴訟法調(diào)整的范圍，不再屬于社會公共事務(wù)。從這個意義上說，法官主導(dǎo)審判與當事人主導(dǎo)審判銜接互動、法官自由心證（主觀判斷）與法律嚴密論證的邏輯演繹銜接互動、巡回審判等能動司法的生動實踐都不屬于社會管理的范疇。在司法實踐中，下列四類能動司法的方式可以歸為主體參與型的能動司法創(chuàng)新社會管理。
一是司法審判預(yù)警工作機制。司法審判預(yù)警工作機制要求，人民法院對影響社會和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題，預(yù)料在前、應(yīng)對在前，通過建議、報告等書面形式依程序向有關(guān)部門、上級機關(guān)報告、通報或告知，配合有關(guān)部門積極制定切實可行的預(yù)案措施，發(fā)揮在社會管理和宏觀事務(wù)決策方面的前瞻性作用。司法審判預(yù)警工作機制在陜西省隴縣的社會管理中取得了良好的效果。隴縣因為特殊的地理環(huán)境和交通狀況，交通事故較多，特別是農(nóng)村購車補貼政策實施后，新購車輛猛增，交通事故量也相應(yīng)地不斷攀升。隴縣法院及時向縣公安局交警大隊等部門發(fā)出司法預(yù)警報告，建議在改進遏制事故措施的同時借助民間力量促進事故糾紛化解。根據(jù)隴縣法院的司法預(yù)警報告，交警大隊在縣委、縣政府及有關(guān)方面支持下引入志愿者參與化解糾紛，在交警大隊內(nèi)設(shè)立了隴縣和諧平安志愿者聯(lián)動協(xié)會交通事故調(diào)處分會。民間力量特別是村委會成員和村里德高望重的長者，有效填補了“官方”單純運用法律難以涉及的空白，并容易獲得當事人信任，促進了矛盾的化解。
二是案件風險評估預(yù)警制度。這項制度要求承辦部門和承辦人對所辦案件或所受理的來信來訪是否會引發(fā)當事人上訪、纏訪等不穩(wěn)定因素進行分析、預(yù)測和判斷，提前采取必要措施。接到通報預(yù)警的部門，應(yīng)當及時安排人員了解案情及上訪人申訴的理由和要求，并通知可能涉及的人員，做好啟動處理信訪緊急事項預(yù)案的準備。同樣，以陜西省隴縣為例。2010年2月8日，隴縣法院東風法庭接到東風鎮(zhèn)堯場村2222畝造林承包者劉某訴該村村民秋某等四人排除妨害糾紛一案。審理中，秋某等所在的第二村民小組認為劉某開采的是屬于本小組的集體林，要求劉某賠償財產(chǎn)損害20余萬元，并稱若法院不妥善解決此案，就集體聯(lián)名赴省會上訪。經(jīng)風險評估，隴縣法院在指派主管東風法庭的副院長組織東風法庭和駐村法務(wù)庭人員開展調(diào)查的同時，于4月7日分別向東風鎮(zhèn)政府和縣林業(yè)局發(fā)出風險預(yù)警評估意見書。經(jīng)過各方共同努力，事態(tài)基本趨于平穩(wěn)，事實基本查清，劉某和第二村民小組同意接受調(diào)解。
三是訴調(diào)對接機制。訴調(diào)對接機制是指訴訟解決糾紛和非訴解決糾紛這兩種途徑和方法之間的溝通、銜接與互動，是一種以法院為主導(dǎo)，多元主體參加構(gòu)建的訴訟與調(diào)解互相作用、司法調(diào)解和綜合性的社會大調(diào)解有機銜接的機制。它通過人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解的有機結(jié)合，充分發(fā)揮訴訟調(diào)解與大調(diào)解機制各自的優(yōu)勢，使司法審判與社會力量優(yōu)勢互補，形成合力，促使糾紛以更加便捷、經(jīng)濟、高效的途徑得到解決。法院通過立案前的建議調(diào)解，審理中的委托調(diào)解和協(xié)助調(diào)解，充分發(fā)揮大調(diào)解機制的優(yōu)勢，并以此增強司法機關(guān)公正司法、高效司法的能力。如在審理婚姻家庭、勞動爭議、道路交通事故、相鄰關(guān)系糾紛等類型的案件中，法院通過委托調(diào)處中心、人民調(diào)解組織、村民委員會、居民委員會、基層派出所、交警大隊、工會以及雙方當事人的共同親屬等一切有利于案件調(diào)解的組織和個人進行調(diào)解，或邀請其協(xié)助法院調(diào)解，充分利用社會資源化解矛盾糾紛。訴調(diào)對接機制主要包括以下內(nèi)容：1．人員互動上的對接。比如法院與交警大隊成立聯(lián)合調(diào)解室或道路交通事故巡回法庭，邀請保險公司共同構(gòu)建法院、交警和保險公司三方聯(lián)合調(diào)解網(wǎng)絡(luò)，快速有效地解決交通事故引發(fā)的糾紛。2．程序上的對接。如調(diào)處中心調(diào)處較大的民事糾紛，經(jīng)當事人同意，司法可以提前介入，與民調(diào)員配合進行聯(lián)動調(diào)解；如果調(diào)解不成，則及時引入訴訟程序。3．日常工作上的對接。法院通過與司法行政機關(guān)、街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）、社區(qū)等建立聯(lián)席會議制度、涉及調(diào)解協(xié)議案件審理情況的通報制度、委托接待制度等，構(gòu)建較為完整的訴調(diào)對接工作網(wǎng)絡(luò)，強化溝通協(xié)調(diào)，實現(xiàn)信息互通。
四是民意溝通表達機制。最高人民法院2009年3月發(fā)布的《人民法院第三個五年改革綱要》，以及4月發(fā)布的《關(guān)于進一步加強民意溝通工作的意見》，都要求進一步擴大司法民主，尊重和維護人民群眾對司法工作的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)，并充分利用法院網(wǎng)絡(luò)搜集意見，開門“納諫”。各級法院通過搭建民意溝通平臺，努力從社情民意中把握群眾對法院工作的新要求、新期待，為進一步深化司法公開、維護司法公正、提高司法公信力和推進法院工作科學(xué)發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。各級法院在充分利用現(xiàn)有的信訪接待、院長接待日、舉報電話、舉報信箱等常規(guī)民意溝通方式外，注重改進和完善網(wǎng)絡(luò)民意溝通機制，具體包括：1．加強門戶網(wǎng)站建設(shè)，積極開展法律文書上網(wǎng)工作，對一些有重大影響的、群眾比較關(guān)心的案件通過網(wǎng)絡(luò)進行宣傳；2．建立網(wǎng)絡(luò)對話機制，通過法庭博客，了解基層群眾的司法需求，為群眾答疑解惑；3．完善網(wǎng)絡(luò)輿情應(yīng)對和引導(dǎo)機制，對因?qū)徟�、�?zhí)行等工作引發(fā)的網(wǎng)民關(guān)注的熱點問題，及時溝通、疏導(dǎo)，澄清事實，公開接受監(jiān)督。
二、政策引導(dǎo)型
政策引導(dǎo)型的能動司法創(chuàng)新社會管理是指人民法院不作為主體直接參與社會管理創(chuàng)新，而是通過司法解釋、規(guī)范性文件或?qū)唧w案件的裁判引導(dǎo)社會管理創(chuàng)新。
（一）通過司法解釋或規(guī)范性文件引導(dǎo)社會管理創(chuàng)新
以《最高人民法院關(guān)于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》為例。為了積極應(yīng)對經(jīng)濟社會形勢變化引發(fā)的新情況、新問題，引導(dǎo)群眾以理性合法的方式表達利益訴求，及時妥善化解行政糾紛，2009年6月，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》（以下簡稱《意見》）�！兑庖姟分械南嚓P(guān)規(guī)定盡管是對人民法院行政審判工作的基本要求，但是對于行政機關(guān)的社會管理創(chuàng)新也具有一定的引導(dǎo)作用。例如：1．《意見》要求，人民法院“對于行政機關(guān)在拉動內(nèi)需、促進企業(yè)發(fā)展、實行積極的財政政策和適度寬松的貨幣政策、壓縮行政許可和行政審批事項、防范金融風險等方面實施的各項行政行為，在堅持合法性審查的基礎(chǔ)上依法維護和支持”。2．《意見》要求，人民法院“要依法慎重受理和審理政府信息公開行政案件，正確處理公開與例外的關(guān)系。既要保障公民、法人和其他組織的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)，促進政務(wù)公開和服務(wù)型政府建設(shè)，又要注意把握信息披露的時間、對象和范圍，保證政府信息公開不危及國家安全、經(jīng)濟安全、公共安全和社會穩(wěn)定”。3．《意見》要求，人民法院“要堅持法制的原則性和靈活性相結(jié)合，法律標準與政策考量相結(jié)合。在對規(guī)范性文件選擇適用和對具體行政行為進行審查時，充分考慮行政機關(guān)為應(yīng)對緊急情況而在法律框架內(nèi)適當采取靈活措施的必要性，既要遵循法律的具體規(guī)定，又要善于運用法律的原則和精神解決個案的法律適用問題。對于沒有明確法律依據(jù)但并不與上位法和法律原則相抵觸的應(yīng)對舉措，一般不應(yīng)作出違法認定”。這些關(guān)于人民法院行政審判方向性的規(guī)定，為行政機關(guān)的社會管理創(chuàng)新解除了后顧之憂。行政機關(guān)只要沿著《意見》中明確的方向進行社會管理創(chuàng)新，便不會存在在行政訴訟中敗訴的風險。
（二）通過個案裁判引導(dǎo)社會管理創(chuàng)新
這方面的典型案件是“劉燕文訴北京大學(xué)不授予博士學(xué)位案”。劉燕文是北京大學(xué)無線電電子學(xué)系1992級博士研究生。對劉燕文的博士論文的審查經(jīng)過了三道程序：其一是博士論文答辯委員會的審查（當時7位委員全票通過）；其二是北大學(xué)位評定委員會電子學(xué)系分會的審查（當時13位委員中12票贊成，1票反對）；其三是北大學(xué)位評定委員會的審查（北大學(xué)位評定委員會委員共計21位，對劉文進行審查時到場16位委員，6票贊成，7票反對，3票棄權(quán)）。根據(jù)學(xué)位評定委員會的審查結(jié)果，學(xué)校決定不授予劉燕文博士學(xué)位，只授予其博士結(jié)業(yè)證書，而非畢業(yè)證書。這一決定結(jié)果未正式、書面通知劉燕文，他為此曾多次向系、校有關(guān)部門詢問未獲得學(xué)位的原因，也曾向國家教育部反映情況，均未得到答復(fù)。1997年劉燕文向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟。海淀區(qū)人民法院一審判決：1．責令北大在兩個月內(nèi)頒發(fā)給原告博士畢業(yè)證書；2．責令北大在三個月內(nèi)對是否授予劉燕文博士學(xué)位予以重新審查；3．本案的訴訟費用由被告承擔。本案的判決對于大學(xué)管理的創(chuàng)新具有一定的引導(dǎo)作用。第一，本案開辟了在教育領(lǐng)域為行政相對人（學(xué)生、教員、職工等）提供司法救濟的途徑。在大陸法系，長期以來盛行一種特別權(quán)力關(guān)系理論。這種理論認為，學(xué)生和學(xué)校、公務(wù)員和政府、犯人和監(jiān)獄等相互之間存在著特別權(quán)力關(guān)系，這種特別權(quán)力關(guān)系的相對人（學(xué)生、公務(wù)員、犯人等）不能享受一般公民的某些權(quán)利，如向法院起訴對方當事人（學(xué)校、政府、監(jiān)獄等）的權(quán)利等。目前西方國家大多通過法律、法規(guī)限制這種特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍，但我國的法律、法規(guī)依然維護這種關(guān)系，如行政訴訟法、行政復(fù)議法、公務(wù)員法等，都沒有為涉及內(nèi)部行政關(guān)系的行為提供明確的司法救濟途徑。這一案件在教育領(lǐng)域首先打破了特別權(quán)力關(guān)系的限制，開了內(nèi)部相對人通過司法途徑起訴行政主體的先河。第二，本案暴露了教育領(lǐng)域現(xiàn)有管理機制的不完善。首先，教育法、學(xué)位條例等對學(xué)生權(quán)利的保障不充分，如對于學(xué)生被開除學(xué)籍，被拒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證等情況，沒有規(guī)定向其說明理由、聽取其陳述和申辯的程序制度。其次，學(xué)位條例有些條款過于抽象，不具體，在實踐中容易引起爭議。例如，第10條規(guī)定學(xué)位委員會決定是否授予學(xué)生學(xué)位，需要經(jīng)全體成員過半數(shù)通過。這里沒有規(guī)定學(xué)位委員會開會時法定的出席人數(shù)；沒有規(guī)定計算的基數(shù)是出席會議的全體成員還是委員會的全體成員；也沒有規(guī)定決定授予學(xué)位和不授予學(xué)位是否都需要過半數(shù)通過等。
三、能動司法創(chuàng)新社會管理的相關(guān)爭論
主體參與型和政策引導(dǎo)型的能動司法創(chuàng)新社會管理具有不同的特征。前者的典型特征是人民法院具有主動性；后者的典型特征是人民法院能動地解釋法律。
在法學(xué)理論界，部分學(xué)者對主體參與型的能動司法創(chuàng)新社會管理持否定態(tài)度，理由是，其違背了司法權(quán)的本質(zhì)特征之一——被動性。司法權(quán)的被動性要求法院的所有司法活動只能在當事人提出申請以后才能進行；沒有當事人的起訴、上訴或者申訴，法院不應(yīng)當主動受理案件。換言之，法院不能主動干預(yù)或介入社會生活。司法的被動性也就是我們通常所說的“不告不理”。一百多年以前，法國學(xué)者托克威爾通過考察美國司法制度的運作情況，就對司法權(quán)的被動性做出過形象的描述：“（司法權(quán)是一種消極性權(quán)力），只有在請求它的時候，或用法律的術(shù)語來說，只有在它審理案件的時候，它才采取行動�！薄皬男再|(zhì)來說，司法權(quán)本身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；請它糾正一個非法行為，它就加以糾正；讓它審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實。如果它主動出面以法律的檢查者自居，那它就有越權(quán)之嫌�！盵1]在美國學(xué)者格雷看來，“法官是一種由某一有組織的機構(gòu)任命，并應(yīng)那些向其主張權(quán)利的人申請而確定權(quán)利和義務(wù)的人。正是由于必須有一項向他提出的申請他才采取行動這一事實，才將法官與行政官員區(qū)別開來�！盵2]
對于第二種類型的法院創(chuàng)新社會管理，由于我國法學(xué)實務(wù)界和理論界對其缺乏應(yīng)有的關(guān)注，因此當前也就不存在相應(yīng)的爭論，但是對于這種類型的能動司法在國外也是存在不同觀點的。最為典型的是美國關(guān)于司法能動主義與司法克制主義的論爭。在這里需要指出的是，美國的司法能動主義與我國的能動司法具有不完全相同的含義。美國的司法能動主義是指，為了提高社會福祉或者推進政策制定，法院在適用法律時不遵循先例的裁判理念。我國的能動司法則要求發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為大局服務(wù)，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)。從能動司法的這一要求來看，它當然包含法院在解釋法律時發(fā)揮主觀能動性這一含義，但是它更加注重人民法院的功能定位，強調(diào)不能將司法簡單地定位于裁判糾紛，應(yīng)當將法院的功能轉(zhuǎn)型為預(yù)防和解決糾紛，積極主動地研究社會糾紛的政策和法律根源。從上文對能動司法創(chuàng)新社會管理的分類來看，政策引導(dǎo)型的能動司法創(chuàng)新社會管理與美國的司法能動主義相當。在美國，司法能動主義與司法克制主義是一對相互對立的司法理念。司法克制主義的支持者認為，由于立法者是通過選舉而產(chǎn)生的，被視為民意的代表，因此法官應(yīng)當在法律解釋過程中保持最大限度的克制，以實現(xiàn)立法者的原初意圖作為法律解釋的目標，這樣民主才能得到維護。但是，司法能動主義的支持者則認為，法官作為正義的守護神，通過司法來維護少數(shù)人的權(quán)利是其肩負的重要使命，因此法官應(yīng)當以維護權(quán)利為目標能動地對法律進行解釋，這樣以權(quán)利保護作為終極追求的法治才能得到實現(xiàn)。在司法實踐中，法律解釋的能動性與創(chuàng)造性是無法避免的，美國大法官卡多佐甚至認為：“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律�！盵3]由于民主和法治同時作為美國社會的制度追求，因此，法官解釋法律的價值取向會在民主與法治之間顧此失彼。美國學(xué)者艾斯克里奇就此指出：“如果司法判決的目的在于增加法治或合法，那么，司法判決勢必時常會與多數(shù)人的觀念產(chǎn)生矛盾從而在政治上失去大眾的歡迎和贊揚�！盵4]
四、能動司法創(chuàng)新社會管理的正當性分析
筆者認為，上述兩種類型的能動司法創(chuàng)新社會管理在當前中國都是正當合理的。
（一）人民法院直接參與社會管理體現(xiàn)了人民法院的本質(zhì)
司法權(quán)在世界各國既有共性也有差異，西方三權(quán)分立理論基礎(chǔ)上的司法權(quán)被限制為通過審判解決糾紛的權(quán)力。司法權(quán)絕不可以超越審判而涉足社會管理。但是社會主義的司法制度從來不諱言法院的工具作用，“不但法院，整個國家都是工具，黨也是工具”。[5]司法權(quán)是一種至關(guān)重要的執(zhí)政權(quán)，胡錦濤總書記深刻地指出：“政法工作是黨和國家工作的重要組成部分，必須在黨和國家工作大局下開展，為黨和國家工作大局服務(wù)。”[6]最高人民法院院長王勝俊提出：“為大局服務(wù)、為人民司法，是人民法院的政治、法律和社會責任�！盵7]由此，我國的人民法院在承擔裁判案件這一典型的司法職能外，還應(yīng)當承擔一些與為大局服務(wù)相關(guān)的延伸職能。人民法院在履行這些延伸職能時，就不再具有被動性；相反，人民法院在履行這些職能時，是積極主動的。這與司法權(quán)具有被動性的基本原理是不矛盾的，因為司法權(quán)的被動性強調(diào)的是法院不應(yīng)當主動啟動訴訟程序，而法院在履行延伸職能時并不是在啟動訴訟程序，當然也就不受被動性的限制。
當然，人民法院在履行延伸職能時應(yīng)當把握好“度”的限制。既要在法律規(guī)定的框架內(nèi)充分發(fā)揮人民法院參與社會管理創(chuàng)新的職能作用，又不能越俎代庖，行使其他部門的職能。
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