[ 樊啟榮 ]——(2012-2-9) / 已閱19330次
樊啟榮 中南財經(jīng)政法大學(xué) 教授
關(guān)鍵詞: 保險法/立法體例/合同分類/保障對象
內(nèi)容提要: 中國保險法制雖然歷經(jīng)百年滄桑，但仍滯后于保險業(yè)的發(fā)展；修法仍然是未來中國保險法制發(fā)展的大趨勢。如何修法，在廓清對現(xiàn)行法律是進行大修大改還是小修小改這個首要問題后，在認識上尚有“四大關(guān)系”問題值得反思：保險合同法與保險業(yè)監(jiān)理法，究竟是“合”還是“分”？“財產(chǎn)保險合同”與“人身保險合同”之“二分法”，是堅守還是揚棄？保險合同所保障之對象，究竟是投保人還是被保險人？海上保險合同法與陸上保險合同法，是“分”還是“統(tǒng)”？根據(jù)我國的國情，我國保險法的修訂應(yīng)按下列思路進行：突破現(xiàn)有法律框架之約束，進行大修小改；放棄現(xiàn)行的“保險合同法”與“保險業(yè)監(jiān)理法”之“合并立法”模式，采兩法分立體制；放棄“財產(chǎn)保險合同”與“人身保險合同”之傳統(tǒng)“二分法”，代之以“損失填補保險合同”與“定額給付保險合同”之現(xiàn)代“二分法”；在保險合同所保障之對象上，確立“被保險人為保險合同之保障對象”的觀念；將海上保險合同法置于“保險法”中，促進保險合同法從形式到實質(zhì)的統(tǒng)一。
一、引言
中國保險立法如以１９１１年《大清商律草案》為嚆矢，迄今正好一百年。其間，雖然幾經(jīng)波折，但仍有兩個繁榮興盛的發(fā)展時期。第一個時期：以１９１７年擬定《保險業(yè)法草案》為起點，１９２９年又擬定《保險契約法草案》，終在１９３７年完成立法程序，頒行《保險法》、《保險業(yè)法》和《保險業(yè)法實施法》，共經(jīng)歷了２０年。第二個時期：以１９８１年頒布的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》（其第２５條為“財產(chǎn)保險合同”）為起點，經(jīng)過１９８３年和１９８５年國務(wù)院相繼頒行的《財產(chǎn)保險合同條例》和《保險企業(yè)管理暫行規(guī)定》的過渡，于１９９５年完成立法程序，頒行《中華人民共和國保險法》；其后，于２００２年和２００９年進行了兩次修訂，迄今正好３０年。
比較這兩個時期的立法成果，筆者遺憾地發(fā)現(xiàn)：《中華人民共和國保險法》的立法水平仍然未超越我國歷史上已頒行的保險法的立法水平，尤其是關(guān)于保險合同的立法，可以說是今不如昔，此絕非妄言和虛斷。《中華人民共和國保險法》自１９９５年頒行以來，雖然在短暫的十幾年間經(jīng)過了２００２年和２００９年的兩次修訂，但在許多方面仍然無法適應(yīng)當前保險業(yè)的發(fā)展，日漸喪失有效規(guī)范保險合同和監(jiān)理保險事業(yè)的功能。尤其是其中有關(guān)保險合同的規(guī)定，無論是就條文數(shù)量而言，還是就體系內(nèi)容而言，抑或就規(guī)范技術(shù)而言，遠不及１９２９年的《保險契約法草案》及１９３７年的《保險法》。因此，為導(dǎo)正保險之經(jīng)營，健全保險業(yè)之發(fā)展，修訂并完善《中華人民共和國保險法》仍是我國保險立法不可回避的課題。
那么，今后相當長時期內(nèi)《中華人民共和國保險法》之未來修訂，是仍然與前兩次修訂一樣，在現(xiàn)有法律框架下予以小修小改，還是突破現(xiàn)有法律框架之窠臼進行大修大改？這是一個首要問題。目前，在認識上必須反思的問題，至少有以下四個重要方面：（１）在保險法的立法體例上，保險合同法與保險業(yè)監(jiān)理法，究竟是“合”還是“分”？（２）在保險合同的立法分類上，“財產(chǎn)保險合同”與“人身保險合同”之“二分法”，是堅守還是揚棄？（３）保險合同所保障之對象，是投保人還是被保險人？（４）海上保險合同法與陸上保險合同法，是“分”還是“統(tǒng)”？有鑒于此，筆者擬對上述問題作番探討，以期對《中華人民共和國保險法》之未來修訂有所助益。
二、保險合同法與保險業(yè)監(jiān)理法：“合”還是“分”
就保險法的規(guī)范類型而言，保險法可分為保險合同法與保險業(yè)法（又稱保險業(yè)監(jiān)理法）。保險合同法旨在規(guī)范保險合同，以使保險合同當事人、關(guān)系人、輔助人相互之間的權(quán)利義務(wù)有所依循；保險業(yè)監(jiān)理法則旨在監(jiān)督保險業(yè)者之經(jīng)營活動，以保證保險業(yè)的正常運作，促進保險業(yè)的健康發(fā)展。世界各個國家和地區(qū)無不以“保險合同法”與“保險業(yè)法”為兩大支點來構(gòu)建保險法的立法體系。因此，如何處理兩者的關(guān)系，是各個國家和地區(qū)進行保險立法時不可回避的首要問題。
從比較法的角度觀察，世界主要國家和地區(qū)的保險立法體例大致有如下兩種：（１）合并立法體制，即將保險合同法與保險業(yè)法合并在一個法典之中，統(tǒng)稱為“保險法”。（２）分別立法體制，即分別制定保險合同法與保險業(yè)法。采合并立法體例之典型代表，為美國加利福尼亞州的《保險法》。[1]不過，受其影響者僅有菲律賓、中國等少數(shù)國家所頒行的保險法；其他主要國家尤其是大陸法系國家如德國、法國、瑞士、日本等國，則基于保險合同法為私法性質(zhì)，而保險業(yè)法為公法性質(zhì)，采“保險合同法”與“保險業(yè)法”分離的立法體系。
我國保險法在立法體例的選擇上經(jīng)歷了從分別立法轉(zhuǎn)向合并立法的變遷過程。１９１１年《大清商律草案》之“商行為篇”中，設(shè)有“損害保險”和“生命保險”兩章，共計５７條；雖然《大律商律草案》未曾公布，但其奠定了我國保險合同法與保險業(yè)法分別立法體制的基礎(chǔ)。１９２７年北洋政府修訂法律館聘請法國顧問愛斯嘉拉擬定的《保險契約法草案》，包括保險通則、損害保險、人身保險、終結(jié)條款等四章，共計１０９條，仍然沿襲《大清商律草案》所確定的分別立法體制。１９２９年南京國民政府“立法院”商法委員會擬具《保險契約法草案》提交“立法院”審議，并將原草案名稱《保險契約法草案》中之“契約”刪除，改稱《保險法》，同年由政府明令公布；這是我國近代以來從名稱、體例到內(nèi)容都是基本接近現(xiàn)代保險法立法的一部專門法規(guī)。不過，該法雖名為“保險法”但在內(nèi)容上實質(zhì)仍為“保險合同法”，設(shè)有總則、損害保險、人身保險三章，共計８２條。該法公布后，因批評者眾多，南京國民政府又另行起草“保險法草案”，于１９３６年審議通過，并于１９３７年１月１１日公布《保險法》；與之同時公布的還有《保險業(yè)法》和《保險業(yè)法實施法》。至此，保險法與保險業(yè)法分別立法體制正式確立。國民黨政權(quán)逃往臺灣之后，于１９６３年在修法時將所謂的“保險法”與“保險業(yè)法”兩法并為一法，從此脫離大陸法系之傳統(tǒng)，并延續(xù)至今。在祖國大陸，保險立法工作于改革開放之初開始重啟，國務(wù)院于１９８３年和１９８５年頒行《財產(chǎn)保險合同條例》和《保險企業(yè)管理暫行規(guī)定》仍然沿襲了“保險合同法”與“保險業(yè)法”之分別立法體例。不過，１９９５年《中華人民共和國保險法》制定時，則受我國臺灣地區(qū)的影響，[2]將兩法合并，也脫離了大陸法系之傳統(tǒng)。
從立法背景而言，《中華人民共和國保險法》于１９９５年制定之初，草案起草者之所以選擇合并立法體例，并非出于理性，而是出于實用或便利。也就是說，采合并立法體例，在立法時只制定通過一部保險法，而不是保險合同法與保險業(yè)法兩部法律，只需一次立法程序即可完成，降低了立法成本，易于被立法機關(guān)接受，有助于提高立法效率。[3]但是，合并立法體例從法理而論并不科學(xué)；從實務(wù)而言，不僅給法律適用和修正帶來了困擾，而且造成了法律制度之間的相互干擾。這主要表現(xiàn)在以下三個方面：
首先，合并立法體例在法理上并不科學(xué)。誠如我國臺灣地區(qū)著名保險法學(xué)者林勛發(fā)教授所言：“保險契約之規(guī)范與保險事業(yè)之監(jiān)理，兩者之性質(zhì)截然不同。保險契約法系以規(guī)范契約當事人之權(quán)利義務(wù)為目的，屬私法之范疇，重在權(quán)義之平衡與法之安定性；而保險業(yè)法則以賦予主管機關(guān)監(jiān)督保險業(yè)之權(quán)限與準則為宗旨，具公法之性質(zhì)，重在保險業(yè)之健全發(fā)展與法之適應(yīng)性�！盵4]一言以蔽之，“保險合同法與保險業(yè)法固均以促進保險業(yè)之穩(wěn)定發(fā)展為其終極目標，唯其規(guī)范之對象不同，其所持之原則因而有異”。[5]因此，合并立法體例在法理上并不科學(xué)。
其次，采合并立法例，使得立法者在處理“保險合同分類”與“保險業(yè)務(wù)分類”這兩類不同性質(zhì)的問題時，相互牽制、彼此干擾，不得不遷就其一、忽略其一。保險合同的分類所考量的重點應(yīng)當是如何將性質(zhì)上相同者歸為一類，以利于對保險合同的權(quán)利義務(wù)予以有效地規(guī)范；而保險業(yè)務(wù)分類所考量的重點應(yīng)是如何區(qū)隔業(yè)務(wù)范圍，以便于主營機關(guān)對保險經(jīng)營予以有效地監(jiān)理。若保險合同法與保險業(yè)法采分別立法體制，則在保險合同法部分應(yīng)當將保險合同區(qū)分為“損失填補保險”與“定額給付保險”；而在保險業(yè)法部分則可區(qū)分為“財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)”與“人身保險業(yè)務(wù)”。但是，囿于《中華人民共和國保險法》采合并立法體制，在該法第二章“保險合同”中放棄了“損失填補保險”與“定額給付保險”之分類，而采“人身保險合同”與“財產(chǎn)保險合同”的分類，以遷就財產(chǎn)保險與人身保險之業(yè)務(wù)分類。[6]這種處理方式的結(jié)果是顧此而失彼，給法律的理解和適用徒增無數(shù)的爭議和困擾。
最后，合并立法例給我國保險合同法的修訂和完善制造了“瓶頸”，已是不爭的事實。《中華人民共和國保險法》于１９９５年制定之初，由于受“重保險監(jiān)管立法、輕保險合同立法”觀念的影響，有關(guān)保險合同法的條文僅有區(qū)區(qū)６０個條文（第９－６８條），實屬“先天不足”，不足以發(fā)揮有效規(guī)范保險合同之功效。２００２年《中華人民共和國保險法》第一次修訂時，以“履行我國加入ＷＴＯ的承諾、強化保險監(jiān)督管理”為指導(dǎo)思想，僅僅對保險業(yè)法部分作了修正，而對保險合同法部分根本未作出任何實質(zhì)性的修訂。鑒于上述情況，中國保險監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國保監(jiān)會）于２００４年１２月正式啟動《中華人民共和國保險法》第二次修訂的工作，提出了以“保險合同法”與“保險業(yè)法”同時兼修的設(shè)想。但是，２００８年底立法機關(guān)在審議修正案時，由于受汶川大地震、國際金融危機等國內(nèi)外因素的左右，修改重點又向保險業(yè)法傾斜；全部條文數(shù)量從１５８條增加到１８７條，而有關(guān)保險合同的條文數(shù)量則從６０條降至５８條，所占比例從３９％降至３１％。盡管對保險合同法部分的諸多條文進行了“增、刪、改”，但仍然屬在已有架構(gòu)基礎(chǔ)上的小修小補，對于保險實務(wù)中早已存在的保證保險、信用保險、意外傷害保險、健康保險、團體人身保險等險種仍然未作規(guī)定，滯后于保險業(yè)的發(fā)展，又屬“后天不良”。
總之，保險合同法與保險業(yè)法，兩者同等重要，不可偏廢；但兩法合并的立法體例，已在很大程度上成為我國修訂和完善保險合同法的制約因素，未來修法時應(yīng)當放棄兩法合并體例，回歸大陸法系之傳統(tǒng)，采兩法分立體制。
三、財產(chǎn)保險合同與人身保險合同之“二分法”：固守還是揚棄
自《中華人民共和國保險法》于１９９５年頒行以來，保險損失填補原則及其衍生的代位、重復(fù)保險和保險競合等制度的規(guī)范范圍如何界定，一直是保險法理論界和實務(wù)界矚目的焦點，迄今仍然爭論不休。而產(chǎn)生爭論之原因，與《中華人民共和國保險法》將保險合同類型化為財產(chǎn)保險合同與人身保險合同不無關(guān)聯(lián)。因此，將保險合同分為財產(chǎn)保險合同與人身保險合同這一“二分法”是否科學(xué)，值得反思。
從立法沿革來看，１９１１年《大清商律草案》仿《日本商法》，將保險合同區(qū)分為損害保險合同與生命保險合同；１９２９年《保險契約法草案》將保險合同區(qū)分為損害保險合同與人身保險合同；１９３７年《保險法》頒行時將保險合同改為“損失保險合同”與“人身保險合同”，其理由為：保險損失補償有別于民法上之損害賠償，故稱“損失”而不稱“損害”。[7]不過，保險合同之“損失保險”與“人身保險”之“二分法”，在當時遭到了學(xué)界的批評。有學(xué)者指出，保險合同之損失保險合同與人身保險合同之分類，并未依照同一的分類標準。損失保險之所謂損失，系對保險事故的結(jié)果而言；而人身保險所指之人身，則指對象而言；如果以保險之對象為分類標準，則人身保險應(yīng)與財產(chǎn)保險相對。[8]不過，保險合同之財產(chǎn)保險合同與人身保險合同之“二分法”，未被當時的立法者采納。
《中華人民共和國保險法》于１９９５年制定之初，之所以采納了財產(chǎn)保險合同與人身保險合同的“二分法”，實際上是受我國臺灣地區(qū)保險立法及學(xué)說的影響。國民黨政權(quán)逃往臺灣后，起初仍適用１９２９年擬定、１９３７年頒行的《保險法》，采將保險合同分為損失保險合同與人身保險合同的“二分法”。１９５７年臺灣“行政院”在草擬所謂“保險法修正案”時，建議廢棄保險合同之“損失保險合同”與“人身保險合同”之“二分法”，改采“火災(zāi)保險、運送保險、人壽保險、健康保險及意外保險”之“五分法”。[9]臺灣“立法院”在審議過程中，圍繞“保險分類：五分法、三分法或二分法，如何選擇”之主題，[10]進行了一場歷時六年的研討和爭論，至１９６３年決定采“財產(chǎn)保險合同”與“人身保險合同”之“二分法”，并一直延續(xù)至今。其修正理由如下：“保險分類，關(guān)系保險法制定之體系及對保險之管理意義至大。在學(xué)理上與實務(wù)上，本有‘二分法’及‘五分法’兩種，前者分為損失保險及人身保險兩類；后者分為火災(zāi)保險、運送保險、人壽保險、健康保險及意外保險五類，經(jīng)反復(fù)研討，因‘五分法’之意外保險，部分屬于責(zé)任保險，部分屬于傷害保險，分跨財產(chǎn)保險與人身保險，于各國法例不符，對保險業(yè)業(yè)務(wù)之管理，尤多不便。本條乃采財產(chǎn)及人身‘二分法’。兼容‘五分法’之優(yōu)點，于對物對人二大類之下，分別容納多種保險，以及修正保險法之體系，使今后保險事業(yè)之健康發(fā)展，以及保險機構(gòu)之劃分管理，均得納入正軌�！盵11]《中華人民共和國保險法》于１９９５年制定時，全盤接受了上述學(xué)說，于“第二章保險合同”中分設(shè)“財產(chǎn)保險合同”與“人身保險合同”并一直延續(xù)至今，只不過于２００９年第二次修訂時在章節(jié)順序上，將人身保險合同置于財產(chǎn)保險合同之前。但是，筆者認為，此種調(diào)整除具有政治上的宣示意義外，于規(guī)范效果上并無多大改進，甚至與保險從財產(chǎn)保險發(fā)展到人身保險的歷史邏輯不符。
毋庸諱言，以保險合同所承保的標的之性質(zhì)為區(qū)分標準，將保險合同類型化為財產(chǎn)保險合同與人身保險合同，這種“二分法”僅僅只是對近代保險業(yè)發(fā)展水平一種樸素的認知，因而不能不說是一種帶有深刻歷史烙印的傳統(tǒng)分類。這是因為，近代以降，雖然已將保險區(qū)分為“對物的保險”與“對人的保險”，但所謂“對人的保險”僅停留在“人壽保險”或者“生命保險”方面，而意外傷害保險、健康保險等業(yè)務(wù)并未開展。在這種情形下，財產(chǎn)保險合同與人身保險合同（實為“人壽保險合同”）兩者之間的區(qū)隔似乎涇渭分明，對相關(guān)法律規(guī)范理解和適用的爭議，也無從產(chǎn)生；但伴隨著保險業(yè)的不斷發(fā)展，新型保險險種也日新月異，財產(chǎn)保險合同與人身保險合同之“二分法”，除在形式上“僅具有認識論上的意義”之外，[12]不僅對保險合同的權(quán)利義務(wù)規(guī)范并無任何實益，而且徒增法律理解和適用上的困擾。其中，典型的疑難問題是，意外傷害保險與健康保險中的“醫(yī)療費用性保險”，到底是歸入“壽險”還是歸入“財險”？諸如此類問題，就成為困擾各國保險經(jīng)營和法律適用的“懸案”。以日本為例，該國學(xué)者上山道生教授曾總結(jié)道：“‘人患了病’、‘由于傷害或疾病而導(dǎo)致的健康惡化’、‘以傷害為直接原因造成的人的死亡’等等關(guān)于疾病、看護、傷害的保險金的支付以及損失部分的補償，則既非壽險，也因其損失評估不能像對‘物’那樣進行而非財險。長期以來，這一部分到底是歸入‘壽’還是歸入‘財’，一直成為困擾壽財劃分的懸案”。[13]為解決上述問題，日本學(xué)界將意外傷害保險、健康保險稱之為“新興保險”或者“中間性保險”；１９９５年修訂的《日本保險業(yè)法》，將之規(guī)定為“兩者皆非”的“第三領(lǐng)域保險”，保險合同的分類也從“二分法”演變?yōu)椤叭址ā保籟14]２００８年頒行的《日本保險法》承繼了這種“三分法”，其在保險合同分類上的體現(xiàn)為：第二章“損害保險”（第五節(jié)“傷害疾病損害保險的特則”），第三章“生命保險”，第四章“傷害疾病定額保險”。在我國保險實務(wù)中，自本世紀初期健康保險蓬勃興起之后，同樣面臨諸如日本曾經(jīng)所經(jīng)歷的醫(yī)療費用性保險到底是入“壽險”還是歸“財險”的爭議，且至今仍然為困擾我國法律適用的“難題”。為此，我國保險理論界和實務(wù)界為解決上述困擾，主張借鑒日本所確立的“三分法”，即“財產(chǎn)保險”、“人身保險”和“中間性保險”。此主張也為中國保監(jiān)會２００６年出臺的《健康保險管理辦法》等規(guī)章所采。[15]不過，由于這種做法僅為“權(quán)宜之計”，不能從根本上廓清理論和實務(wù)上的爭議，《中華人民共和國保險法》２００９年修訂時未予采納，仍然墨守財產(chǎn)保險合同與人身保險合同“二分法”之陳規(guī)。
保險合同法學(xué)說的現(xiàn)代發(fā)展，已經(jīng)揚棄了對財產(chǎn)保險合同與人身保險合同之傳統(tǒng)“二分法”，進而演進為“損失填補（補償）保險合同”與“定額給付保險合同”之現(xiàn)代“二分法”�，F(xiàn)代“二分法”不再固守“以保險契約所承保標的之性質(zhì)為區(qū)分標準”的傳統(tǒng)觀念，而改為“以保險契約之給付基礎(chǔ)是否為經(jīng)濟上可得估計之損失為區(qū)分標準”的現(xiàn)代觀念。[16]從保險契約之給付基礎(chǔ)來看，財產(chǎn)保險合同的保險人之給付基礎(chǔ)與被保險人所遭受之“實際損失”密切相關(guān)：有損失，才補償，無損失，不補償；損失多少，補償多少。也就是說，財產(chǎn)保險合同本質(zhì)上是填補被保險人實際所遭受的損失——“損失補償（填補）保險”。[17]但是，從保險契約之給付基礎(chǔ)的標準來衡量與“損失補償保險”相對應(yīng)的術(shù)語，就不應(yīng)當是“人身保險”，而應(yīng)當是“定額給付保險”——締約時約定多少保險金額，事故發(fā)生時就給付多少保險金，而不問被保險人實際所遭受多少損失。有德國學(xué)者就指出：“損失（補償）保險和人身保險的這種比照還不是特別明確。損失保險的保險人在被保險人發(fā)生保險事故后，必須對由此而生的財產(chǎn)損失予以賠償。但這也可能發(fā)生在人身保險的一些事故中，如意外傷害事故中要對醫(yī)療費用或者誤工費予以賠償。故此，‘損失保險’準確的相對概念應(yīng)為‘定額保險’。定額保險是在合同中約定一個明確的保險金額，以在投保人保險事故情形給付，而不取決于具體財產(chǎn)損害的多少。這種設(shè)計特別適合于財產(chǎn)損害難以量化的保險事故，特別是人壽保險。”[18]
“損失補償保險合同”與“定額給付保險合同”之現(xiàn)代“二分法”，并非是對“財產(chǎn)保險合同”與“人身保險合同”之傳統(tǒng)“二分法”的徹底拋棄，而是在“對物的保險”與“對人的保險”這一傳統(tǒng)認知框架下，為因應(yīng)保險險種的多樣化發(fā)展之需，在關(guān)于保險合同分類之認識論上所作的進一步抽象和升華。因為從保險合同之給付基礎(chǔ)而論，財產(chǎn)保險合同之給付固然均為損失補償性質(zhì)；但人身保險合同之給付并非均為定額給付性質(zhì)，而是既有定額給付性質(zhì)者又有損失補償性質(zhì)。由此可見，從邏輯關(guān)于概念的分類須滿足“不相容性”的要求出發(fā)，“財產(chǎn)保險”與“人身保險”之“二分”區(qū)隔并非相互排斥，而是有所相容，邏輯上并不嚴謹。相反，“損失補償保險”與“定額給付保險”之“二分”區(qū)隔則“非此即彼”、互不相容，邏輯上相當嚴謹�？傊鞍匆虮ｋU契約之特性有屬共通性者，亦有屬差異性者，就其差異性而言，以損失填補與定額給付最為明顯，其亦直接導(dǎo)致保險契約之權(quán)利義務(wù)之差異，以此作為保險契約法上保險分類之標準，方能有效規(guī)范保險契約所生法律問題”。[19]
綜上所述，保險契約之分類于學(xué)說上的發(fā)展，實際上早已脫離了“財產(chǎn)保險”與“人身保險”之“二分法”而演進為“損失補償保險”與“定額給付保險”“二分法”。故我國立法者須對保險合同分類的立場加以調(diào)整，將保險合同分類修正為“損失補償保險合同”與“定額給付保險合同”。
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