[ 艾佳慧 ]——(2012-2-16) / 已閱17833次
在社會急劇轉(zhuǎn)型的當(dāng)代中國，利益愈加多元，糾紛也愈加復(fù)雜。這種利用當(dāng)?shù)攸h政力量整合調(diào)解資源的“大調(diào)解”機制有其適用領(lǐng)域和價值。以“五元一點”調(diào)解模式為例。由于鄉(xiāng)土社會的糾紛標(biāo)的額不大，法律關(guān)系相對簡單（主要是婚姻家庭、相鄰關(guān)系和損害賠償?shù)龋�，“五元一點”機制建立后，群眾間的矛盾一發(fā)生就處在監(jiān)控和被處理的過程之中。人民調(diào)解組織首先掌握情況，展開調(diào)解并向司法所進行匯報，對有矛盾激化或者起訴苗頭的案件則立即與法庭進行溝通，讓法庭有機會提前介入矛盾的解決過程，從而形成一個矛盾的預(yù)警和解決網(wǎng)絡(luò)。這樣不僅方便群眾，還大大提高了調(diào)解的成功幾率。[13]看上去這是一種成功的糾紛預(yù)防和消解機制。
以T法庭的“五元一點”調(diào)解模式為基礎(chǔ)，但又不限于此，筆者嘗試總結(jié)近年來在全國各地大量出現(xiàn)的“大調(diào)解”運作模式。陳瑞華教授曾指出，所謂“模式”，“又可稱為‘樣式’或者‘模型’，是研究者對某一事物的結(jié)構(gòu)狀態(tài)經(jīng)過高度抽象所做的理論歸納。作為社會科學(xué)的一種研究方法，模式分析通常只關(guān)注那些足以代表事物本質(zhì)屬性的基本要素，對該事物的一些具體特征或細(xì)枝末節(jié)則往往忽略不計。模式分析經(jīng)常具有比較考察的屬性和功能，可以被研究者用來對兩個處于同一層面的事物進行比較分析”。[14]因此，如果將一般意義上的調(diào)解[15]視為參照系，“大調(diào)解”機制的運作模式可以概括為如下要素。
首先是黨政驅(qū)動。這是“大調(diào)解”得以出現(xiàn)和大力發(fā)展的前提條件。在這點上，因山區(qū)司法的背景，T法庭的做法尙不明顯，但各地“大調(diào)解”經(jīng)驗已然表明目前的多元糾紛解決機制并不主張“各在其位”和“各司其職”，而是強調(diào)在各級黨政領(lǐng)導(dǎo)下的協(xié)同作戰(zhàn)。其次是司法能動。這是“大調(diào)解”不同于法院調(diào)解的要害之處。訴訟調(diào)解不管怎樣追求“案結(jié)事了”，調(diào)解工作都只能在當(dāng)事人將糾紛提交法院之后才好展開，而“大調(diào)解”追求在糾紛提交法院之前以一種主動干預(yù)的方式事前介入糾紛和化解糾紛。復(fù)次是多方聯(lián)動。包括各級黨政部門在內(nèi)的多方主體合力協(xié)調(diào)處理可能會危及社會穩(wěn)定和安全的糾紛（甚至只是糾紛隱患）。而一般意義上的調(diào)解，不管是人民調(diào)解、行政調(diào)解還是訴訟調(diào)解，都只是單一解紛主體。再次是法院主導(dǎo)。由于法院是處理糾紛的專門機關(guān)，擁有其他調(diào)解主體不具備的調(diào)解經(jīng)驗和司法知識，因此在整個“大調(diào)解”的運行過程中，法院往往就在多位調(diào)解者和糾紛當(dāng)事人之間充當(dāng)了協(xié)調(diào)者、建議者和方案提供者的角色，主導(dǎo)作用是當(dāng)然的。最后是關(guān)系的協(xié)調(diào)。不同于非要得出“非黑即白”判決的司法審判，也不同于事后才接手糾紛的訴訟調(diào)解，“大調(diào)解”中的關(guān)系協(xié)調(diào)無論在時間范圍上還是在空間范圍上都相當(dāng)廣泛。也就是說，“大調(diào)解”中的關(guān)系既可以在事前、事中和事后任何一個時間點上協(xié)調(diào)，也可以自我協(xié)調(diào)、雙方協(xié)調(diào)甚至多方協(xié)調(diào)。
以上是“大調(diào)解”運行模式的5大要素。它們相互支撐、缺一不可，共同構(gòu)成了新時期執(zhí)政黨應(yīng)對當(dāng)前復(fù)雜性、群體性、綜合性和敏感性糾紛頻繁多發(fā)的“維穩(wěn)”法寶。與傳統(tǒng)民間調(diào)解重在維護“無訟”這一儒家理想的文化功能相比，“大調(diào)解”雖然也強調(diào)社會和諧，但其側(cè)重于將糾紛消除在萌芽狀態(tài)的預(yù)防功能；與“馬錫五審判方式”以一種政治介入的姿態(tài)影響人民調(diào)解以便貫徹共產(chǎn)黨改變社會的政治功能相比，“大調(diào)解”雖然承擔(dān)了部分政治功能，卻并不尋求主動改變社會，面對“斷裂”社會的巨大利益和價值差異，其只是被動整合既有調(diào)解資源以維持社會穩(wěn)定；與民事訴訟法規(guī)定的力求事后化解矛盾、解決糾紛的訴訟調(diào)解相比，“大調(diào)解”更強調(diào)糾紛的事前解決。
因此，雖然被冠以“調(diào)解”之名，“大調(diào)解”的運作模式和社會功能卻與其他類型的調(diào)解大不相同。在司法無力單獨應(yīng)對大量復(fù)雜敏感糾紛的今天，“大調(diào)解”以其黨政驅(qū)動、司法能動、多方聯(lián)動、法院主導(dǎo)和關(guān)系協(xié)調(diào)五大結(jié)構(gòu)要素共同構(gòu)建了新時期的中國調(diào)解新模式。其功能既在于預(yù)防糾紛和解決糾紛，更在于促進社會和諧和保障社會穩(wěn)定。如果能夠在既有糾紛解決格局中實現(xiàn)預(yù)定功能，在逼仄的社會背景下被創(chuàng)新出來的“大調(diào)解”模式不僅值得肯定，更值得進一步總結(jié)和推廣。
四、“大調(diào)解”的適用邊界
“大調(diào)解”的預(yù)設(shè)功能雖然很強大，但無奈的是，從利益驅(qū)動的理性人預(yù)設(shè)和糾紛解決機制的內(nèi)在邏輯出發(fā)，其理想的光芒很可能難以照進現(xiàn)實世界。
根據(jù)上述對“大調(diào)解”機制運行模式的理論歸納，“大調(diào)解”機制的成功必須依賴以下幾個條件：
1.該機制涉及的若干機構(gòu)組織必須通力合作、相互協(xié)調(diào)，不會因“令出多門”而相互拆臺。如果說在T法庭所在的山區(qū)，這些機構(gòu)的關(guān)系還相對簡單的話，那么在需要更多黨政機關(guān)參與“大調(diào)解”的城市地區(qū)，相關(guān)機構(gòu)的協(xié)調(diào)和合作就更難也更重要。[16]因此，正如章武生教授所言，這就需要建立一個“大調(diào)解”領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)機構(gòu)，不僅需要理順管理體制，也需要整合調(diào)解資源，實現(xiàn)效益最大化。[17]
2.各級黨政機關(guān)愿意并能夠投入不菲的財政經(jīng)費運作該機制。一方面各機構(gòu)特別是法院，需要擁有足以有效實施這一機制的人力資源和物質(zhì)裝備；[18]另一方面，各級政府要有能力投入大量的“維穩(wěn)”基金“購買”暫時的局部穩(wěn)定。
3.多個聯(lián)動調(diào)解主體中的任何一方都不能是“大調(diào)解”機制針對的對象或糾紛的一方當(dāng)事人，這是“大調(diào)解”機制能否有效運行的最核心也最重要的一點。羅馬法諺“一個人不能成為自己案件的法官”在調(diào)解場域依然有效。
回到“大調(diào)解”機制之所以應(yīng)運而生的社會背景——司法難以獨立解決大量因政府行為帶來的群體性糾紛，我們發(fā)現(xiàn)上述第3點是當(dāng)前“大調(diào)解”模式的“死穴”。因此，都叫“能動司法”或“大調(diào)解”，中國當(dāng)下的多元糾紛解決機制其實隱含了兩種適用區(qū)域、適用對象和適用程序都不相同的解紛機制。一種是適用于鄉(xiāng)村地區(qū)和城市基層社區(qū)、由當(dāng)?shù)胤ㄍヒ灾辛⒌谌降纳矸葜鲗?dǎo)并集合各種力量或被動或主動地解決大量簡單、小額糾紛的調(diào)解模式。它在本質(zhì)上是一種“馬錫五審判方式”，只不過在“共產(chǎn)黨執(zhí)政的”和平年代消解了原有的社會動員功能。它雖然并沒有從根本上擺脫法律的治理化傾向，但仍然是“社會治安綜合治理”的一部分。[19]正如蘇力教授所言，在中國廣大的基層社會和農(nóng)村社會，針對某些特定種類的糾紛，能動司法可能比消極的當(dāng)事人主義的司法更為有效，其結(jié)果從社會的道德共識而不是法條主義的視角看也更為公平。[20]由于“能動司法和坐堂辦案、調(diào)解和判決，只是相對于不同的糾紛解決語境，各有所長”，[21]又由于中國還是一個經(jīng)濟、政治、文化發(fā)展不平衡的大國，中國社會在未來很長的一段時間內(nèi)還具有“非均質(zhì)性”，因此，這種形式的能動司法和“大調(diào)解”不僅值得提倡，更需要更多、更深入的調(diào)研和理論總結(jié)。
與適用于基層社會的“去政治化”的“馬錫五審判方式”相比，中國當(dāng)前實踐的另一種“大調(diào)解”——為應(yīng)對群體性事件、服務(wù)“維穩(wěn)”大局而興起的黨政驅(qū)動性“大調(diào)解”——則大不相同。與一般意義上的調(diào)解甚至與前一種“大調(diào)解”相比，其最大的特點就是調(diào)解主體的當(dāng)事人化。只此一點，就讓它與包括了調(diào)解、審判、仲裁在內(nèi)的第三方糾紛解決模式大相徑庭。根據(jù)糾紛解決理論，基于主體的不同，存在三種不同的糾紛處理機制。第一種解決方式是以道德內(nèi)化和自我約束為特征的第一方糾紛解決模式。第二種解決方式是以雙方合約為特征的第二方糾紛解決模式，其前提是雙方力量相當(dāng)，能夠以合約形式展開博弈和實現(xiàn)雙贏。第三種解決方式是以存在中立第三方為特征的第三方糾紛解決機制，不管是調(diào)解、仲裁還是裁判，第三方糾紛解決機制的核心永遠(yuǎn)是獨立于糾紛雙方當(dāng)事人的中立第三方。[22]
因此，從一種糾紛解決框架的理論視野觀之，我們發(fā)現(xiàn)由黨政驅(qū)動并意在解決轉(zhuǎn)型社會“官民糾紛”的第二種“大調(diào)解”模式由于不存在獨立于糾紛雙方當(dāng)事人的中立第三方，[23]因此只是一種有多方調(diào)解主體參與的第二方糾紛解決機制。根據(jù)糾紛解決理論，力量相當(dāng)?shù)碾p方當(dāng)事人會簽訂一份雙方都可能因此獲益的合約，一旦出現(xiàn)糾紛也會在法律的“陰影”下依據(jù)合約規(guī)定進行協(xié)商和和解。以一種長期的眼光看，如果是長期的交易合作伙伴，為了各自的商業(yè)聲譽雙方自然不會輕易違約和欺瞞。聲譽這雙“看不見的眼”不僅有效制約了雙方的違約行為，消減了很多可能出現(xiàn)的商業(yè)糾紛，而且在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)造就了很多“無需法律的秩序”。[24]
然而問題在于，強大的政府和其治下的民眾能否形成力量均衡的博弈并在一個既定的法律平臺上展開理性的談判和對話？進而言之，由政府主導(dǎo)、多方參與的“大調(diào)解”能否解決當(dāng)前愈演愈烈的因利益而起的大量“官民糾紛”？
在博弈論學(xué)者看來，“法律規(guī)則常常只是為協(xié)商設(shè)立基礎(chǔ)規(guī)則。市場上以及其他地方個體之間的許多相互作用采取法律陰影下的談判形式”。[25]不過，雖然“依法治國”和“依法行政”的口號早已鋪天蓋地，中國目前的法治實踐卻無法為“官民糾紛”雙方——一方是愈來愈卷入利益漩渦的地方政府，另一方是因政府逐利行為受到傷害的普通民眾——提供一個可供協(xié)商談判的“陰影”和平臺。在雙方力量天然地存在巨大差異的前提下，又缺乏可預(yù)期的穩(wěn)定規(guī)則和獨立于政府的中立第三方，官民之間不僅無法形成力量相當(dāng)?shù)牟┺母窬诌M而實現(xiàn)博弈均衡，而且雙方的談判更容易因政府一方的強硬而破裂。但是，弱者也有弱者的武器。在無法得到法治所允諾的各種救助之后，中國民眾被迫選擇了上訪、自焚、鬧事等激烈程度不一的“私力救濟”方式。[26]面對此起彼伏的群體性事件，為了社會的穩(wěn)定和和諧，執(zhí)政黨被迫選擇了以黨政驅(qū)動、多方聯(lián)動、司法能動和關(guān)系協(xié)調(diào)為特點的“大調(diào)解”多元糾紛解決機制。
當(dāng)前的群體性事件和非涉訟上訪大多因卷入利益糾葛的地方政府（當(dāng)然包括其轄下的各級代理人）的在先行動而起。由于沒有中立第三方，各級黨政領(lǐng)導(dǎo)的、以“大調(diào)解”為名的多方協(xié)調(diào)機制只能以上級的名義勸說涉紛政府及其代理人讓步，實在不行再用“維穩(wěn)”基金[27]買單以平息民眾的不滿和憤怒。由于既沒能從根本上消除此類“官民糾紛”之源，又缺少獨立、高效的法院——現(xiàn)代社會一種重要的中立第三方——對民眾的合理請求加以及時救濟，因此，這種事后的第二方解決機制和內(nèi)部解決機制[28]很難從根本上解決當(dāng)下的“官民糾紛”，實現(xiàn)其預(yù)設(shè)的解決糾紛、預(yù)防糾紛和維持社會穩(wěn)定的當(dāng)代功能。
以前文分析過的“大調(diào)解”協(xié)調(diào)會為例。雖然從表面看，S村村委會與村民住宅建筑商Y之間并不是典型的“官民糾紛”，但該糾紛卻具有當(dāng)前中國“維穩(wěn)”政策下所有涉及政府的糾紛的一般特點，即與政府利益有關(guān)、政府一方很強硬、涉訟民眾上訪鬧事、驚動上級領(lǐng)導(dǎo)開展協(xié)調(diào)以及“維穩(wěn)”基金兜底等。這些特點主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
首先，雖然S村村主任一再強調(diào)這起糾紛和村委會沒有任何利益瓜葛，但這種觀點只能來自紙面上的建房協(xié)議。根據(jù)合同法的基本原理，由于B市政府將新農(nóng)村村民住宅的財政補貼下發(fā)給各鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村委會，村民是在政府補貼的基礎(chǔ)上補足建房款才與建筑商簽訂的建房合同，因此，S村村委會雖然沒有作為一方當(dāng)事人出現(xiàn)在建房合同里，但由于政府補貼村民的建房款在其手中，其實是以不在場的形式與30戶村民一道共同與Y簽訂了這份建房協(xié)議。由于村委會是建房協(xié)議中的實際當(dāng)事人，因此，這起因建筑工程欠款而起的糾紛與村委會有直接的利害關(guān)系也就不證自明了。
其次，從該糾紛發(fā)生之日到召開此次協(xié)調(diào)會的將近兩年時間里，村主任的態(tài)度一直很強硬，除了死不承認(rèn)與建筑商Y有著實際上的合同關(guān)系外，更不愿意為村民住宅的建設(shè)出錢。為拿到建筑工程欠款，外鄉(xiāng)人Y只能聯(lián)合該村村民到北京上訪。由此可看出，村委會在與建筑商對抗的這起建筑工程欠款糾紛中有其幾乎不受制約的權(quán)力。
最后，村民和建筑商Y被逼無奈只有走上集體上訪之路，而在中國，也只有上訪才能驚動上級領(lǐng)導(dǎo)并就此展開“維穩(wěn)”協(xié)調(diào)工作。在該起糾紛中，上訪顯然起了作用，S村村委會在鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)和法庭的勸說之下給付了20萬元前期基礎(chǔ)處理工程款，但糾紛并沒有就此了結(jié)。此后的一年多，S村村委會拒不給付余下的建筑工程欠款，最后的結(jié)果就是建筑商Y以失敗告終的兩次訴訟、一批沒有完工的村民住宅、無法入住的S村村民以及暴雨之下紛紛倒塌的老屋。而正是倒塌的房屋觸動了當(dāng)?shù)剜l(xiāng)政府保安全、保穩(wěn)定的神經(jīng)，這才讓筆者有機會偶遇了這場“大調(diào)解”協(xié)調(diào)會。
日本學(xué)者棚瀨孝雄告訴我們，糾紛解決的過程分析“有必要把焦點對準(zhǔn)糾紛過程中的個人，把規(guī)定著他們行動的種種具體因素仔細(xì)剖析出來。例如，他們置身于其中的社會狀況，他們的利益所在，與其他人之間的社會關(guān)系（包括糾紛發(fā)生前的關(guān)系和糾紛解決后可能形成的關(guān)系），制約著人們行為的各種社會規(guī)范，以及可以預(yù)想到的因違反這些規(guī)范而引起他人采取的行動（反作用）等等，都應(yīng)該作為說明糾紛過程中行為的資料而加以收集”。[29]就前面提到的這起建筑工程欠款糾紛而言，在建筑商Y接下這單工程之后，他就因村委會的強硬而一步步地被拖進了耗時費事的糾紛之中。除了聯(lián)合村民上訪、訴至法院以及撂挑子不干，他還真想不出其他什么“招”來。而村委會之所以肆無忌憚地拒絕付款，背靠鄉(xiāng)政府這棵大樹好乘涼是一個重要原因。前面已經(jīng)分析過，在涉及基層建設(shè)的案件中，鄉(xiāng)政府與村委會是或明或暗的利益共同體。村主任預(yù)測到或事先咨詢過自己略施小計（即只與建筑商Y達成口頭協(xié)議，不在建房協(xié)議上簽字畫押）的法律后果——法院會以證據(jù)不足判建筑商Y敗訴，因此死不認(rèn)賬、拒不付款是他的最佳策略。對鄉(xiāng)政府而言，一般情況下村委會和它是利益共同體。但是，在上訪越少越好、GDP越高越好的政績考核體制下，一旦發(fā)生因村委會行為導(dǎo)致民眾上訪等影響一方安全和穩(wěn)定的事件時，它也會以上級的名義出面協(xié)調(diào)并勸說村委會作適當(dāng)讓步。而與當(dāng)?shù)卣P(guān)系密切的法庭，一方面作為地方政府的“棋子”和工具，需要協(xié)助政府保一方穩(wěn)定；另一方面，法院系統(tǒng)細(xì)密嚴(yán)苛的績效考評制度又使得法官利用各種手段盡量少接案件，即使立案后也盡量以調(diào)解方式結(jié)案。[30]因此，作為“大調(diào)解”主導(dǎo)者的法官，對可能威脅當(dāng)?shù)胤�(wěn)定的敏感性糾紛，其最佳策略就是能不接就不接，而即使立了案，后續(xù)的審判也不能違背當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)的意志；如果案件判決之后仍然可能引發(fā)穩(wěn)定威脅，就全力協(xié)助當(dāng)?shù)攸h政協(xié)調(diào)糾紛并提供法律框架內(nèi)的意見。
不管是建筑商Y、村主任、鄉(xiāng)政府領(lǐng)導(dǎo)，還是法庭庭長，此起糾紛的相關(guān)主體都是在既有制度背景和利益引導(dǎo)下行事的，但“維穩(wěn)”邏輯下的“大調(diào)解”機制，即由黨政驅(qū)動、缺少中立第三方的“第二方糾紛解決機制”解決不了因自身方違約導(dǎo)致的敏感性、群體性糾紛。因此，我們看到因上訪而召集的那次“大調(diào)解”協(xié)調(diào)會并沒有根除糾紛之源。在建筑商Y起訴、上訴、“撂挑子”之后，暴雨中倒塌的房屋才再次觸動了鄉(xiāng)政府領(lǐng)導(dǎo)的“維穩(wěn)”神經(jīng)。與上一次“大調(diào)解”事隔一年多，針對此起糾紛，鄉(xiāng)人民代表大會主席再次召集各方調(diào)解主體共襄協(xié)調(diào)大計，第二輪“大調(diào)解”工作正在緊鑼密鼓地進行中。雖然在筆者離開T法庭之前該糾紛沒有最后了結(jié)，但根據(jù)H庭長引為自豪的經(jīng)驗[31]預(yù)計，此事很有可能由鄉(xiāng)政府出面買單，將剩余的村民住宅工程完工以便村民盡快入住。而建筑商Y的合法權(quán)益，就在“不在場”的法律的注視之下被全然忽視了。[32]
為解決“官民糾紛”而興起的“大調(diào)解”無力消解“官民糾紛”，這無疑是作為“第二方糾紛解決機制”的“大調(diào)解”遭遇的內(nèi)在困境。
五、簡短的結(jié)語
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