[ 童列春 ]——(2012-2-16) / 已閱14495次
（三）經(jīng)營能力的功能
１．市場秩序的預(yù)先安排。在宏觀方面，通過經(jīng)營能力制度，對于市場秩序進行預(yù)先安排。其基本的作用機理是：一方面賦予具有客觀經(jīng)營能力、能夠有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者以主體資格，確認其經(jīng)營資格，并且承認其經(jīng)營活動的合法性。另一方面，對于不具有客觀經(jīng)營能力、不能有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者拒絕賦予其主體資格和經(jīng)營資格，將其排除在市場之外，或者拒絕承認其經(jīng)營活動的合法性。
２．商主體資格的賦予依據(jù)。從形式邏輯上看是先通過權(quán)利能力賦予主體資格，在此基礎(chǔ)上考慮經(jīng)營能力。但是，經(jīng)營能力與商主體資格之間關(guān)系的實際邏輯是：人們基于營利需要，對于具有各種經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予商主體資格；當(dāng)市場充滿了這些營業(yè)體，成為人們?nèi)粘Ｉ钪写蚪坏赖幕緦ο螅瑸榱双@得效率，從技術(shù)上將這個組織體簡化為一個單一化的人，賦予其民法獨立人格。所以，一個營業(yè)體所具有的經(jīng)營能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎(chǔ)。
３．經(jīng)營行為效力的判斷標準。一般的判斷是：具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為具有合法性，能夠獲得預(yù)期法律效果；不具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為不具有合法性，不能獲得預(yù)期法律效果。實踐中的經(jīng)營能力通過經(jīng)營范圍和經(jīng)營資質(zhì)表現(xiàn)出來，超越經(jīng)營范圍一般就不具有經(jīng)營能力，超出經(jīng)營范圍的經(jīng)營活動當(dāng)然不具有合法性。只是在一般業(yè)務(wù)中，公司超越經(jīng)營范圍的行為，并不一定對于相對方不利，無需由國家法律一概予以否定。所以需要容許相對人依據(jù)自身的利益立場對于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對相對方承擔(dān)私法上的財產(chǎn)性責(zé)任，如果這種缺乏經(jīng)營能力的行為威脅了社會公共安全和社會秩序，則通過強制性規(guī)定否定其效力，并進而產(chǎn)生行政法和刑法上的責(zé)任。
注釋:
[1][羅馬]查士丁尼．法學(xué)總論——法學(xué)階梯[Ｍ]．張企泰，譯．北京：商務(wù)印書館，１９８９．
[2]米�。馑急硎痉治鯷Ｊ]．法學(xué)研究，２００４（４）：３０－３８．
[3][德]Ｋ·茨威格特，Ｈ·克茨．比較法總論[Ｍ]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，２００３：１１８．
[4]謝懷栻．外國民商法精要[Ｍ]．北京：法律出版社，２００２：８２．
[5][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論[Ｍ]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，２００３．
[6]蔣學(xué)躍．法人行為能力問題探討[Ｊ]．甘肅政法學(xué)院學(xué)報，２００７（４）：１４３－１４７．
[7]何勤華．西方法學(xué)史[Ｍ]．北京：中國政法大學(xué)出版社，１９９６：２５７．
[8]范健．商法[Ｍ]．北京：北京大學(xué)出版社，２００２：５９．
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