[ 葉林 ]——(2012-3-28) / 已閱7653次
（一）重構(gòu)登記機(jī)關(guān)的地位和職權(quán)
登記機(jī)關(guān)雖為行政機(jī)關(guān)，在履行登記職責(zé)時(shí)，卻主要承擔(dān)社會服務(wù)職能。即通過登記機(jī)關(guān)的登記活動，準(zhǔn)確揭示企業(yè)及其營業(yè)的真實(shí)情況。信息公開是商業(yè)登記制度的最重要價(jià)值，登記機(jī)關(guān)有效地向交易各方提供有關(guān)企業(yè)及其營業(yè)的真實(shí)情況，有助于減少交易欺詐，提高商業(yè)交易的安全性。如果登記機(jī)關(guān)只重視與申請人之間的關(guān)系，忽視信息公開在保護(hù)交易相對人和社會公眾利益中的作用，不僅背離了商業(yè)登記的基本功能，還將加劇商業(yè)登記法的公法化趨勢。
筆者認(rèn)為，突出登記機(jī)關(guān)的社會服務(wù)職能，有助于明確登記機(jī)關(guān)的職權(quán)。在實(shí)踐中，為了盡力擴(kuò)張登記機(jī)關(guān)的責(zé)任，有學(xué)者主張登記機(jī)關(guān)具有實(shí)質(zhì)審查職責(zé)；為了限制登記機(jī)關(guān)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，有的學(xué)者又主張登記機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)形式審查。筆者認(rèn)為，既然商業(yè)登記的目的在于揭示事實(shí)真相，就必須承認(rèn)登記機(jī)關(guān)同時(shí)承擔(dān)了實(shí)質(zhì)審查和形式審查義務(wù)。登記機(jī)關(guān)只是商業(yè)交易安全的把門人，不是交易損失的承擔(dān)者。登記機(jī)關(guān)并不因?yàn)榈怯涘e誤而當(dāng)然承擔(dān)責(zé)任，登記錯誤乃至造成損害并不是登記機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原因，登記機(jī)關(guān)只應(yīng)對其較嚴(yán)重的過錯所導(dǎo)致的錯誤登記承擔(dān)責(zé)任。登記機(jī)關(guān)應(yīng)消除承擔(dān)責(zé)任的顧慮，認(rèn)真審查登記事項(xiàng)的合法性、真實(shí)性和準(zhǔn)確性，不應(yīng)太過顧慮登記活動造成的損害后果。
（二）抑制商業(yè)登記法過度公法化的趨勢
各國商業(yè)登記法大都是滲透了公法因素的私法規(guī)范，不是純粹公法意義上的商業(yè)登記法。我國古時(shí)就有在官府登記的傳統(tǒng)，目的是為了便于國家征收稅款，而很少重視登記信息的公開，也很少關(guān)心對企業(yè)、相對人和公眾利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行商業(yè)登記法延續(xù)了這種傳統(tǒng)，私法規(guī)范屬性不足。筆者認(rèn)為，即使承認(rèn)我國商業(yè)登記法中的公法因素，也應(yīng)將其視為“弱公法因素”。
我國學(xué)者雖將商業(yè)登記視為行政許可，但在行政許可的本質(zhì)上，學(xué)術(shù)界存在解禁說、賦權(quán)說和折中說之分；在行政許可的種類上，亦有普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)和登記之別。不同種類的行政許可，行政許可的強(qiáng)度存在差別。如果將商業(yè)自由視為公民的基本權(quán)利，并且秉持商業(yè)自由原則，行政許可所依托的解禁說、賦權(quán)說或折中說就將失去存在的基礎(chǔ)，為了實(shí)現(xiàn)營業(yè)而申請行政許可的，登記機(jī)關(guān)也應(yīng)給予寬松對待，就此而言，商業(yè)登記只是一種弱公法現(xiàn)象。商業(yè)登記法的過度公法化，淹沒了商業(yè)登記法的私法屬性。我國立法者應(yīng)在尊重商業(yè)登記法私法規(guī)范的前提下，減少其中的公法因素，妥善處理私法和公法規(guī)范的關(guān)系，避免私法和公法規(guī)范界限模糊的狀況。
（三）發(fā)掘商業(yè)公告制度的積極作用
商業(yè)登記旨在揭示企業(yè)及其營業(yè)的真實(shí)狀況，信息公告無疑是商業(yè)登記法的核心內(nèi)容。在當(dāng)今社會，隨著電子和信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，各國在堅(jiān)持商業(yè)公告?zhèn)鹘y(tǒng)規(guī)則的同時(shí)，不斷調(diào)整信息公開的手段，甚至擴(kuò)大信息公開的范圍。但我國商業(yè)登記法卻正在朝“重登記、輕公示”的方向發(fā)展，有些行政法規(guī)甚至廢棄了信息公告的規(guī)則，這種狀況引發(fā)了有關(guān)商業(yè)登記效力的重大爭議。
嚴(yán)格地說，社會公眾對于登記信息和事項(xiàng)的了解，主要是因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)公示有關(guān)信息和事項(xiàng)所致，而不是基于申請人辦理了商業(yè)登記的事實(shí)。否則，即使獲準(zhǔn)登記的事項(xiàng)，也未必為相對人和社會公眾所知，也應(yīng)產(chǎn)生約束力。我國商業(yè)登記法不僅應(yīng)當(dāng)建立完善的信息公開規(guī)則，還應(yīng)明確規(guī)定社會公眾有權(quán)查詢的信息范圍。在實(shí)踐中，交易相對人通常只能查閱登記事項(xiàng)，卻不能查閱與登記事項(xiàng)有關(guān)的輔助文件。有些當(dāng)事人為了獲得企業(yè)信息，甚至要疏通門路，這在客觀上形成了登記機(jī)關(guān)的職務(wù)特權(quán)，容易誘發(fā)復(fù)雜的社會和法律問題。面對如此情況，我國應(yīng)結(jié)合電子化社會的實(shí)際狀況，在完善信息公開制度的同時(shí)，適度調(diào)整現(xiàn)有的公開制度。
綜上所述，我國商業(yè)登記法基于歷史原因而采用了分別立法的模式，基于多種現(xiàn)實(shí)原因而強(qiáng)調(diào)商業(yè)登記法的公法屬性，這種狀況造成了法律規(guī)范的沖突和立法資源的浪費(fèi)，不僅不能真實(shí)地反映商業(yè)登記法的法律屬性，也無法滿足商業(yè)實(shí)踐的客觀需求。因此，在我國未來的商業(yè)登記立法進(jìn)程中應(yīng)當(dāng)重構(gòu)其兼具公法性質(zhì)的私法規(guī)范屬性。
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