[ 黃硯麗 ]——(2012-4-10) / 已閱13424次
雇主責任歸責原則之比較法研究
兼評最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定
雇主就其雇員因執(zhí)行職務(wù)所加害于他人的損害，應(yīng)負賠償責任，是現(xiàn)代法律發(fā)展的共同趨勢。然而，對于雇主責任【1】的歸責原則問題，各個國家和地區(qū)的規(guī)定差別很大，國內(nèi)也存在不同的主張。本文擬從比較法的角度分析雇主責任的歸責原則，并對最高人民法院2003年12月頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條的內(nèi)容，進行相關(guān)的比較與分析，以期對我國即將實施的侵權(quán)行為法中雇主責任法律制度的完善有所裨益。
一、雇主責任歸責原則之理論基礎(chǔ)思考
依照侵權(quán)行為法的基本原理，行為人為自己的侵權(quán)行為負責，雇主責任是為他人行為所致?lián)p害負責，其屬自己責任之例外。究竟雇主為何要對雇員致人損害的侵權(quán)行為承擔法律責任呢？“歸責的含義，是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發(fā)生以后，應(yīng)依何種根據(jù)使其負責，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷�！薄�2】因此，首先從理論上研究雇主責任產(chǎn)生依據(jù)，就能在理論上為雇主責任歸責原則的合理確定奠定基礎(chǔ)。
雇主責任制度是一項重要的侵權(quán)法律責任制度�，F(xiàn)在，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都確立了雇主責任法律制度。因此，雇主責任已經(jīng)成為一項在理論上無可爭議的法律制度。關(guān)于雇主責任的依據(jù)何在說法不一，但綜合起來有以下幾種：第一，控制論說。此說認為，雇傭人應(yīng)當對其所雇傭之人的行為予以控制，因其怠于對雇員行為的監(jiān)督、注意而造成第三人損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。因為此損害的發(fā)生源于雇傭行為，如果沒有雇傭行為，也就沒有損害發(fā)生之可能；第二，公共政策說，即因雇員的職務(wù)行為所發(fā)生的損害賠償實際是雇主的一項商業(yè)成本，由雇主承擔此項損害賠償責任較為合理。因為雇主可以通過提高商品或者勞務(wù)的價格，或者通過責任保險的方式，將其損失由社會大眾合理分擔；第三，利益說。此說認為，雇員從事雇傭活動是為雇主的利益。雇主既然從雇員的職務(wù)活動中獲得利益，那么由雇主來承擔因雇員職務(wù)行為造成的損害也是合理的。第四，倫理說。該理論認為，雇主雖然沒有直接實施侵權(quán)行為，但“雇用人以他人為其手足，擴張其活動之范圍，其受雇人即為自己之替身，以受雇人之過失，視同雇用人之過失，使之負擔損害，亦甚合于倫理上之觀念�！薄�3】西方有責歸于上的格言，中國有“萬方有罪，罪在朕躬”即屬此意。此理論還被運用到雇員與獨立合同工（Independent Contractor）的區(qū)分上【4】。
上述各種學(xué)說，都從不同的側(cè)面反映了雇主責任法律制度的合理性，因此，它們都可以作為我們在立法時參考的指導(dǎo)思想。筆者以為，作為雇主責任歸責原則的雇主責任理論基礎(chǔ)，還應(yīng)從以下幾方面進行考慮，這樣才更能全面、合理、準確地確定雇主責任的歸責原則：
�。ㄒ唬┟袷仑熑蔚呢敭a(chǎn)性是雇主責任存在的前提條件
民事責任主要是財產(chǎn)責任，這與刑事責任的人身性質(zhì)截然不同。刑事責任的基本原則是罪責自負，不能讓沒有罪過的人承擔刑事責任。民事責任則不同，由于它主要是一種財產(chǎn)責任，而財產(chǎn)具有可讓渡的特性，因而為民事責任的替代承擔提供了前提條件。所以在早期的羅馬法中，馬廄主人、旅館、船主對其雇傭的人在執(zhí)行職務(wù)中造成他人的損害，承擔民事責任。民事責任的財產(chǎn)性質(zhì)使得責任人能夠為行為人承擔責任，即雇主能夠為雇員承擔損害賠償?shù)呢熑巍?br>
�。ǘ�(quán)利義務(wù)相一致原則是雇主責任存在和發(fā)展的法理基礎(chǔ)
權(quán)利和義務(wù)是相伴而生的。無論任何民事主體，既然享有民事權(quán)利，就應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事義務(wù)。雇主為了自己的利益雇傭員工為其服務(wù)，因此種服務(wù)引發(fā)的利益和不利益，雇主都應(yīng)一并承擔，正所謂“利之所在，損之所歸”。西方民法學(xué)者指出：“事情的發(fā)生為誰帶來了利益，由于誰的指揮，就應(yīng)該由誰承擔責任�！痹诘聡穹ǖ淦鸩輹r，起草者就認為：“那些為了自己的利益雇傭勞動的人，應(yīng)對雇用承擔風險�！边@些理論都體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)相一致的原則。
�。ㄈ├婧饬颗c法律邏輯沖突協(xié)調(diào)的結(jié)果是雇主責任存在和發(fā)展的價值基礎(chǔ)
雇主責任并不是法律上邏輯推理的產(chǎn)物，它是社會公共政策考慮的折衷物。按照法律邏輯，受害人應(yīng)當向侵權(quán)行為人即雇員主張責任，但是雇員的財力畢竟有限，將雇員作為受追訴和承擔責任的對象，會使損害賠償?shù)男蚀蟠蛘劭邸，F(xiàn)代雇主責任的確定主要是基于一種公共政策的考慮，即合理分攤危險的損失。“今日英美學(xué)者均承認代負責任的主要依據(jù)在于公共政策，即危險分擔之思想。雇用人得藉著提高商品或勞務(wù)價格，或依責任保險的方式，將所受的損失分散給社會大眾�！薄�5】依照該理論，當造成損害的一方是雇員時，應(yīng)由償付能力較強的雇主承擔責任，就會使受害人的利益得到全面的保護。正如西方學(xué)者所指出的那樣：“對受害者來說，法人責任比雇員個人責任所提供的保證大得多。企業(yè)是一個‘大錢袋’和一個‘不具名的、有償付能力的集體’。”“當組織或國家對某些意外風險通過支付相對固定的保險費的形式，就可以將責任轉(zhuǎn)移到保險公司。這種社會保險的形式，更進一步地保障了受害人損害的合理賠償�！薄�6】
二、雇主責任的歸責原則
歸責原則在侵權(quán)法中居于重要地位。關(guān)于歸責原則的重要性，王利明教授指出：“實質(zhì)上，整個侵權(quán)行為法就是要解決侵權(quán)行為責任的問題……一定的歸責原則決定著侵權(quán)行為的分類，也決定著責任構(gòu)成要件、舉證責任的負擔、免責要件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法、減輕責任的根據(jù)，等等。確定合理的歸責原則，建立統(tǒng)一的歸責原則體系，實際上是構(gòu)建整個侵權(quán)行為法的內(nèi)容和體系�！薄�7】因此，確定合理的歸責原則就是從根本上解決了雇主責任的最基本問題，而不同的歸責原則決定了雇主最終是否應(yīng)該承擔責任。
（一）世界各國立法例的考察
對雇主承擔責任適用何種歸責原則，從比較法來看，大體可歸納為三類：
1.普通法系一般適用嚴格責任，即無過錯責任原則。采取這種立法例的主要是英美法系國家及法國、意大利、丹麥、挪威等。他們認為雇主對于其雇員從事職務(wù)時因侵權(quán)行為致人損害，應(yīng)負賠償責任。雇主不得主張選任或監(jiān)督雇員已經(jīng)盡到相當注意義務(wù)而免責，雇主即使沒有任何過失，仍應(yīng)就雇員的致害行為賠償。
在英美法中，雇主責任在判例學(xué)說稱之為Vicarious Liability，屬嚴格責任。美國對于雇主責任的依據(jù)采用“歸責于上”或“主人承擔的原則”。依據(jù)該原則，雇主在雇傭、訓(xùn)練、監(jiān)督或不解雇等方面即使都沒有過失，仍應(yīng)對他們雇員的侵權(quán)行為負責，這一原則現(xiàn)在已經(jīng)在各州法律中得到廣泛應(yīng)用。有學(xué)者指出：“由于雇主能夠以更低成本避免事故的發(fā)生，因此建立了這種將最終責任轉(zhuǎn)向最有效率的事故避免者的機制。雇主轉(zhuǎn)承責任的現(xiàn)代理念在于出于威懾作用以及損失分攤的法律考慮，被歸責一方要承擔無過失責任�！薄�8】
英國大約在17世紀，雇主責任最初只是適用于雇主明確命令或事后追認的自己的受雇人的侵權(quán)行為，隨著工商業(yè)的發(fā)展以及貿(mào)易的多元化與復(fù)雜化，雇主的責任適用逐漸擴大，只要是雇傭范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，雇主均根據(jù)不同情況承擔共同責任或者分別責任。英國學(xué)者瓊斯認為：“這是一種嚴格形式的責任，因為，這是基于雇主與受雇人的關(guān)系而產(chǎn)生的責任，而非基于雇主有任何形式的過錯�！薄�9】
《法國民法典》第1384（4）條規(guī)定：主人和雇主對他們的仆人和雇員在執(zhí)行他們的職務(wù)活動中所導(dǎo)致的損害承擔責任。上述關(guān)于《法國民法典》雇主承擔法律責任的性質(zhì)，多數(shù)學(xué)者傾向于危險理論。雇主應(yīng)對其活動產(chǎn)生的危險負責，此種責任并不是建立在雇主對于雇員的選任和監(jiān)督上的過錯。通說認為，該種危險責任屬于無過錯責任原則的范疇。
2、大陸法系多主張適用過錯推定責任原則。采取這種立法例的國家是德國、日本等。他們認為雇主對于雇員因執(zhí)行職務(wù)所發(fā)生的損害，僅對雇員的選任、監(jiān)督未盡到必要的注意時才負賠償責任。該過錯由法律推定，無須受害人舉證。
《德國民法典》第831條規(guī)定：“一個人雇傭他人從事任何工作，有義務(wù)對后者在履行工作中侵權(quán)給第三人造成的任何損害負賠償責任，但是，如果雇主在選任雇員時盡到了適當注意，并且在其有義務(wù)對他人履行的工作提供工具和設(shè)備或者對工作予以監(jiān)督時，他對提供此等工具、設(shè)備以及進行監(jiān)督履行了通常的注意，則不承擔賠償義務(wù)�！钡聡鴮椭髫熑尾捎眠^錯推定，是與當時德國社會所處的時代背景相聯(lián)系的，同時與德國社會鼓勵工商業(yè)發(fā)展的宗旨相一致。之所以拒絕雇主無過錯責任，在于擔心對雇主采取無過錯責任原則，勢必會加重企業(yè)負擔。法治的發(fā)展不可避免地會刻上時代的烙印。然而，事實上在許多領(lǐng)域，德國法律規(guī)定的雇主過錯責任已經(jīng)被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，德國最高法院發(fā)展了一系列新的法律制度，以彌補成文法的不足，保護受害人的利益。例如，擴大了雇主相對于第三人應(yīng)負的保護義務(wù)和安全義務(wù)，如果雇工違反這些義務(wù)給第三人造成損害，則第三人對雇主享有合同法上的賠償請求權(quán)，而一旦適用合同法，雇主就失去了免責的可能性，他必須將其履行輔助人的過錯視為自己的過錯，無條件的承擔賠償責任�！�10】
《日本民法典》第715條第一款規(guī)定：“因某事業(yè)雇傭他人者，對受雇人因執(zhí)行其職務(wù)而加害于第三人的損害，負賠償責任。但是，雇傭人對受雇人的選任及事業(yè)的監(jiān)督已盡相當注意時，或即使盡相當注意損害仍會發(fā)生時，不在此限�！北M管日本立法承認責任人可以通過沒有選任或監(jiān)督方面的過失證明自己沒有過錯而不承擔責任，但日本實務(wù)界從來不承認此種抗辯。也就是說，《日本民法典》第715條第1款成了一紙空文�？梢�，在日本雇主責任接近于無過錯責任�！�11】
3、雇主責任適用過錯推定和衡平責任相結(jié)合原則。我國臺灣民法采用這種立法例。臺灣民法第188條第一項規(guī)定：“受雇人因執(zhí)行職務(wù)不法侵害他人之權(quán)利者，由雇傭人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行已盡相當注意，或縱加以相當之注意仍不免發(fā)生損害時，雇傭人不負賠償責任�！贝隧椧�(guī)定仿自德國民法第831條的過錯推定，雇傭人選任監(jiān)督的過失由法律先行推定，得反證推翻。該條第二項規(guī)定：“被害人以前項但書之規(guī)定不能受損害賠償時，法院因其申請，得斟雇傭人與被害人之經(jīng)濟情況，令雇傭人為全部或一部之賠償�！卑凑丈鲜鲆�(guī)定，臺灣民法上的雇主責任分為兩部分：一部分屬于過錯推定責任，雇主須在選任、監(jiān)督雇員方面存在過錯才負賠償責任。該過錯由法律事先推定，若雇主能反證其無過錯，就可以免除其責任即實行舉證責任倒置。另一部分為衡平責任，受害人受損害不能獲得賠償時，法院依據(jù)受害人的請求，根據(jù)雇主和受害人的經(jīng)濟情況，判決雇主承擔全部或一部分的賠償責任。王澤鑒先生對于過錯推定與衡平責任歸責原則的評價是：“立法者明知過錯責任不足適應(yīng)社會需要，但因囿于當時的法學(xué)思潮，難予擺脫，因此創(chuàng)設(shè)了倒置舉證責任及衡平責任兩項規(guī)定，系一時權(quán)宜之計，但亦因此使整個制度趨于復(fù)雜。” 【12】
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