[ 徐小飛 ]——(2012-4-16) / 已閱6081次
物業(yè)服務(wù)糾紛具有多發(fā)性、群體性、法律關(guān)系復(fù)雜性和難以調(diào)處性，給全國各地法院帶來了不小的審判壓力。由于合同法規(guī)定的有名合同類型中并無物業(yè)服務(wù)合同，許多物業(yè)服務(wù)合同糾紛難以直接按合同法解決。因此，法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)于物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)及法律適用存在爭(zhēng)議。
物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)
對(duì)于物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)，理論上有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同屬于委托合同，在物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系中，業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)服務(wù)企業(yè)處于受托人的地位。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同屬于勞務(wù)合同，物業(yè)服務(wù)合同是完成工作（提供勞務(wù)）的合同，業(yè)主是雇主，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是勞務(wù)的提供者。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同約定物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供一定的服務(wù)，對(duì)小區(qū)物業(yè)進(jìn)行管理，是一種承攬合同。筆者認(rèn)為：
第一種觀點(diǎn)難以成立。首先，委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果歸屬于委托人，而在物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主不用為物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)服務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任。其次，合同法第三百九十九條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)�！边@實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)，但在物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)服務(wù)活動(dòng)中，業(yè)主只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)也沒有服從業(yè)主指示的忠實(shí)義務(wù)。
第二種觀點(diǎn)難以成立。首先，雇傭合同的受雇人是自然人，其提供的勞務(wù)是自然人通過自己的技能和經(jīng)驗(yàn)完成雇主所要求的任務(wù)，而物業(yè)服務(wù)合同的受雇人即物業(yè)服務(wù)企業(yè)，則是依法設(shè)立的專業(yè)企業(yè)，它依靠自身的資金實(shí)力、專業(yè)人員的配備以及綜合性的管理服務(wù)能力提供物業(yè)服務(wù)。其次，雇傭合同的受雇人在完成工作的過程中通常要聽從雇傭人的安排和指揮，而物業(yè)服務(wù)合同的受托人在完成物業(yè)服務(wù)過程中具有更強(qiáng)的獨(dú)立性，只需遵從法律與合同即可，在具體事務(wù)上不必聽命于業(yè)主的支配。
第三種觀點(diǎn)也難以成立。在承攬合同中，承攬人提供的勞務(wù)表現(xiàn)為一定的物化勞動(dòng)，其勞動(dòng)成果為定作物，是一種有形的東西。而在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行義務(wù)的結(jié)果，具體體現(xiàn)在小區(qū)的環(huán)境清潔，社會(huì)秩序良好等，不是表現(xiàn)為特定的產(chǎn)品。因此，業(yè)主對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行義務(wù)的狀況的檢查是一種實(shí)時(shí)的過程監(jiān)督、隨時(shí)檢查，而不是對(duì)合同履行的最后成果的檢查。
綜上分析，物業(yè)服務(wù)合同因其在主體、客體、內(nèi)容等方面與傳統(tǒng)合同有明顯的區(qū)別，在現(xiàn)行合同法規(guī)定的15種有名合同中很難直接進(jìn)行法律適用。物業(yè)服務(wù)合同是平等的民事主體之間所簽訂的就建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物及其附屬設(shè)施提供有償服務(wù)的合同，其內(nèi)容不僅有對(duì)全體業(yè)主的公共物業(yè)的管理和小區(qū)秩序的維護(hù)，還涉及到對(duì)業(yè)主個(gè)體相關(guān)財(cái)產(chǎn)的保管，以及對(duì)共有物業(yè)設(shè)施的維護(hù)、更換、妥善利用等。物業(yè)服務(wù)企業(yè)在很大程度上是以提供服務(wù)的形式進(jìn)行的，它具備提供服務(wù)類合同的所有法律特征，但它與合同法規(guī)定的6種提供服務(wù)類合同和尚未被有名化的其他提供服務(wù)類合同中的每一種都有顯著區(qū)別，很難使其在現(xiàn)行法中對(duì)號(hào)入座，因而是一種全新類型的提供服務(wù)的合同。
物業(yè)服務(wù)合同的法律適用
有名合同與無名合同的區(qū)分意義在于法律適用上的規(guī)則不同。有名合同適用合同法分則或者其他法律的明文規(guī)定，具有直接性。對(duì)無名合同的法律適用，理論界存在著三種意見：一是吸收原則，吸收原則將合同分為主要內(nèi)容和次要內(nèi)容，在法律效果上次要內(nèi)容被主要內(nèi)容吸收。二是結(jié)合原則，結(jié)合原則認(rèn)為應(yīng)分解各種無名合同的規(guī)定，尋求其法律要件，以發(fā)現(xiàn)能適用的法律，并加以調(diào)和統(tǒng)一，創(chuàng)造一種混成法。三是類推適用原則，類推適用原則是指，法院在處理具體的無名合同案件時(shí)，由于法律無明文規(guī)定，則比照最相類似的有名合同的法律法規(guī)或立法意圖、法理精神，對(duì)案件作出裁判的一種方式。目前，大多數(shù)國家的立法及學(xué)者主張類推適用原則。
物業(yè)服務(wù)合同作為一種無名合同，在法律適用上，既應(yīng)適用調(diào)整有名合同的一般原則，也應(yīng)針對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的特點(diǎn)確定相適應(yīng)的適用法律。筆者認(rèn)為，要使物業(yè)服務(wù)合同糾紛得到公平、公正、合理的解決，法院應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：
1.遵循合同法的基本原則和總則的規(guī)定 合同法規(guī)定了當(dāng)事人合同行為應(yīng)該符合平等、自由、公平、誠實(shí)信用、公序良俗原則，當(dāng)事人訂立的合同無論是有名合同還是無名合同，都要符合合同法的基本原則。物業(yè)服務(wù)合同作為合同的一種類型，當(dāng)然應(yīng)受合同法總則的調(diào)整。
2.尊重當(dāng)事人意思自治 物業(yè)服務(wù)合同是指業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)之間訂立的，由物業(yè)服務(wù)企業(yè)為業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)，業(yè)主支付相應(yīng)報(bào)酬的協(xié)議。物業(yè)服務(wù)合同具有諾成性、有償性、雙務(wù)性等特點(diǎn)。法院在解決物業(yè)服務(wù)合同糾紛時(shí)，要確認(rèn)當(dāng)事人直接地位平等的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，依法對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，要充分尊重當(dāng)事人的意思表示，從而體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的完整性和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的一般原則。
3.準(zhǔn)確適用法律法規(guī) 法院在查明案件事實(shí)、厘清物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)在關(guān)系之后，要準(zhǔn)確適用法律。無具體可適用的法律，則依據(jù)民法通則、合同法的一般原則，無一般原則的，依據(jù)法理、學(xué)理解釋，也可借鑒參考我國法院以前所作的判例。
4.進(jìn)行類推適用 在適用有關(guān)法律類推處理物業(yè)服務(wù)合同案件時(shí)，要主要把握三點(diǎn)：第一點(diǎn)，法律法規(guī)沒有明確具體關(guān)于物業(yè)服務(wù)有關(guān)規(guī)定是適用法律類推的前提條件；第二點(diǎn)，物業(yè)服務(wù)合同的法律關(guān)系性質(zhì)與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關(guān)鍵；第三點(diǎn)，物業(yè)服務(wù)合同案件類推原則與約定從優(yōu)原則的有機(jī)統(tǒng)一是適用法律類推原則的理想效果，以維護(hù)當(dāng)事人真實(shí)意思表示，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訂立物業(yè)服務(wù)合同所追求的目的。
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