[ 曹險(xiǎn)峰 ]——(2012-5-24) / 已閱17969次
由于我國《侵權(quán)責(zé)任法》將公平責(zé)任確定為損失分擔(dān)的一般規(guī)則，其本身具有被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，因此，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范公平責(zé)任的適用條件。
(一)公平責(zé)任適用的前提條件
只有在按侵權(quán)法歸責(zé)原則受害人仍無法得到任何賠償?shù)那闆r下，方有適用公平責(zé)任的可能性，這是公平責(zé)任適用的前提條件。換言之，侵權(quán)法歸責(zé)原則無法救濟(jì)受害人是公平責(zé)任適用的必要(而非充分)條件。對此應(yīng)注意如下幾點(diǎn):
其一，歸責(zé)原則是侵權(quán)法體系的支架，代表著侵權(quán)法的正義觀及在此之下的對加害人與受害人的利益安排，因此，所有侵權(quán)案件都必須首先經(jīng)由歸責(zé)原則審視，并進(jìn)而決定適用何種構(gòu)成要件、加害人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)什么責(zé)任、多大責(zé)任。與以汽車強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)、勞工職業(yè)災(zāi)害等為代表的無過失補(bǔ)償制度、以低保救助等為代表的社會安全保障制度不同，侵權(quán)行為法自身并不能將損失予以社會化與分散化，而只能將損害賠償在加害人與受害人之間予以合理的分配。這種分配的依據(jù)與正當(dāng)化理由就是歸責(zé)原則。因此，一個(gè)侵權(quán)案件，要么應(yīng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第7條之無過錯(cuò)責(zé)任原則，要么應(yīng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款之過錯(cuò)推定責(zé)任原則來判定責(zé)任是否成立，否則必依照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款之過錯(cuò)責(zé)任原則來判定責(zé)任是否構(gòu)成，故公平責(zé)任不可繞過侵權(quán)法的歸責(zé)原則而逕行適用，否則必將全面瓦解侵權(quán)法的立法理念、體系及制度安排。其二，在受害人只獲得部分賠償，損失仍然巨大時(shí)，無公平責(zé)任適用的可能。公平責(zé)任作為損失分擔(dān)的一般規(guī)則，其著眼點(diǎn)不在于加害人的責(zé)任承擔(dān)，而是在以歸責(zé)原則為基礎(chǔ)的侵權(quán)責(zé)任無法救濟(jì)受害人的情況下，就遭受嚴(yán)重?fù)p害的受害人所給予的社會法意義上的救濟(jì)。也就是說，與侵權(quán)責(zé)任站在損害原則上由受害人自我負(fù)擔(dān)之立場不同，公平責(zé)任實(shí)質(zhì)上是以受害人損失巨大無法得到侵權(quán)法(歸責(zé)原則)的救濟(jì)為其著眼點(diǎn)，它“是產(chǎn)生‘社會的連帶’和‘社會的責(zé)任’”。[11]116但值得注意的是，受害人損失巨大無法得以填補(bǔ)并不能成為適用公平責(zé)任的充要條件，侵權(quán)法既有規(guī)則的存在應(yīng)予以必要的尊重與維護(hù)。這意味著，在依據(jù)相應(yīng)歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、損害賠償規(guī)則，受害人獲得了部分損害賠償?shù)那闆r下，盡管從結(jié)果上看，受害人損失仍然巨大，此時(shí)也應(yīng)無公平責(zé)任適用的余地。這是因?yàn)�，一個(gè)侵權(quán)案件經(jīng)過了歸責(zé)原則、構(gòu)成要件及損害賠償規(guī)則的評判，被確定為部分賠償后，就代表著相應(yīng)正義觀的實(shí)現(xiàn)，此時(shí)夾雜公平責(zé)任的適用，必將會危及甚至徹底推翻侵權(quán)法的價(jià)值判斷，此時(shí)的侵權(quán)法會淪為一切唯結(jié)果而論、唯公平責(zé)任為最終決定的社會法。其三，受害人依據(jù)相應(yīng)歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、損害賠償規(guī)則，在獲得了損害賠償之外的責(zé)任承擔(dān)方式救濟(jì)的情形下———如僅課以加害人停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任承擔(dān)方式，此時(shí)應(yīng)有公平責(zé)任的適用余地。這是因?yàn)�，一方面，《侵�?quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的8種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式中，前四種即停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)屬于傳統(tǒng)大陸法系國家民法中的物權(quán)請求權(quán)，其屬于物權(quán)的自我救濟(jì)而非侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》沿襲《民法通則》的規(guī)定，將其作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，但由于其制度機(jī)理與侵權(quán)損害賠償責(zé)任存在深刻區(qū)分，因此在解釋論立場上應(yīng)理解為，其行使不以歸責(zé)原則為條件，而更應(yīng)契合絕對權(quán)請求權(quán)的行使要求（注：詳細(xì)理由請參見曹險(xiǎn)峰:《侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)論———兼論“絕對權(quán)請求權(quán)”之確立》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第4期。）。因此可以說，在受害人損失仍然巨大時(shí)，僅有停止侵害等救濟(jì)措施的承擔(dān)，沒有體現(xiàn)或很少體現(xiàn)了侵權(quán)法的救濟(jì)功能，故此時(shí)應(yīng)有公平責(zé)任的適用余地。另一方面，填補(bǔ)損害是侵權(quán)責(zé)任法的核心功能，但在依歸責(zé)原則無法實(shí)現(xiàn)損害填補(bǔ)的情況下，僅有停止侵害等措施的存在，受害人仍處于需要被救濟(jì)的境地，此時(shí)，社會法意義上的損失分擔(dān)就替代了損害填補(bǔ)，從而使“社會和諧穩(wěn)定”成為可能。其四，受害人無法得到侵權(quán)責(zé)任法之損害賠償?shù)木葷?jì)，往往意味著存在兩種情況:第一種情況是指因構(gòu)成要件的不具備而使侵權(quán)責(zé)任無從成立，從而無從談及侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān);第二種情況是侵權(quán)責(zé)任成立但免于責(zé)任的承擔(dān)。上述兩種情況的后果都是較為一致的，即，受害人無法得到侵權(quán)責(zé)任方面的救濟(jì)，其損失仍處于亟待分擔(dān)的地步。因此，公平責(zé)任在這兩種情況下皆應(yīng)有適用的余地。其五，在存有“第三人過錯(cuò)”場合，無公平責(zé)任的適用余地。在過錯(cuò)責(zé)任原則規(guī)范情形下，第三人過錯(cuò)的存在使第三人成為真正的侵權(quán)人，此時(shí)，第三人沒有負(fù)擔(dān)能力不能成為行為人承擔(dān)公平責(zé)任的理由，因?yàn)椤扒謾?quán)人”的“無資力”本就是受害人所須承受之風(fēng)險(xiǎn);在無過錯(cuò)責(zé)任原則規(guī)范情形下，第三人過錯(cuò)的存在，往往使行為人無從免責(zé)（注：《侵權(quán)責(zé)任法》改變了《民法通則》的做法，在無過錯(cuò)責(zé)任原則之下，加害人往往不能再以第三人的過錯(cuò)而免于向受害人承擔(dān)責(zé)任。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定:“因第三人的過錯(cuò)污染環(huán)境造成損害的，被侵權(quán)人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償�！薄肚謾�(quán)責(zé)任法》第43條、第44條、第59條、第83條以及第86條第1款都采納了類似的規(guī)則。），因此，侵權(quán)損害賠償規(guī)則足以救濟(jì)受害人。
(二)須行為人對于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)
對這一要件，不能做簡單字面意義上的理解。公平責(zé)任適用的效果是將不可歸責(zé)于加害行為人的損失由加害行為人予以部分分擔(dān)，欲達(dá)成這一效果，受害人需要救濟(jì)是公平責(zé)任適用的充分條件，而損失不可歸責(zé)于加害行為人則是必要條件之一。就前者來看，受害人需要救濟(jì)表明了受害人無法依據(jù)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則得到損害賠償方面的救濟(jì)。無論是侵權(quán)責(zé)任不成立，還是侵權(quán)責(zé)任的不承擔(dān)，都會產(chǎn)生這一相同的效果。就后者來看，無論是構(gòu)成要件中行為要件的缺失，還是構(gòu)成要件中違法性阻卻事由的具備;無論是構(gòu)成要件中相當(dāng)因果關(guān)系的不具備，還是過錯(cuò)責(zé)任原則之下過錯(cuò)的不具有，都會使侵權(quán)責(zé)任不成立，因此損失不可歸責(zé)于行為人。不可歸責(zé)于行為人加上受害人不能依侵權(quán)規(guī)則得到救濟(jì)、需要救濟(jì)(指受害人損失巨大這一要件)、應(yīng)該救濟(jì)(主要是指受害人沒有過錯(cuò))，方是公平責(zé)任適用的要件要求。因此，行為人對于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)只應(yīng)該是對損失不可歸責(zé)于加害人的另類表達(dá)，只應(yīng)該是對行為人無須依侵權(quán)損害賠償規(guī)則對受害人予以賠償?shù)臓顟B(tài)說明，從而應(yīng)該是適用公平責(zé)任的消極要件。在無過錯(cuò)責(zé)任原則下，“行為人對于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)”意味著，無論是構(gòu)成要件的不具備，還是免責(zé)事由的具備，損失皆不可歸責(zé)于行為人;在過錯(cuò)責(zé)任原則下，“行為人對于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)”意味著，無論是“非行為”、不具備相當(dāng)因果關(guān)系、具有違法性阻卻事由從而不考慮過錯(cuò)，還是行為人確實(shí)沒有過錯(cuò)，或具備免責(zé)事由，損失也皆不可歸責(zé)于行為人。因此，筆者不同意認(rèn)為公平責(zé)任不能適用于嚴(yán)格責(zé)任的說法（注：就筆者閱讀范圍來看，這種看法似乎為通說，但幾乎未見將公平責(zé)任限制于一般侵權(quán)行為的有力理由。參見王利明:《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第280頁;參見楊代雄:《一般侵權(quán)行為的無過錯(cuò)損失分擔(dān)責(zé)任》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第103頁;參見李鵬:《論我國侵權(quán)責(zé)任法的公平責(zé)任》，《法學(xué)雜志》2010年第11期，第51頁;參見王竹、鄭小敏:《我國侵權(quán)法上公平責(zé)任的類型化研究———兼評〈民法通則〉第132條在公平責(zé)任中的地位》，《民事審判指導(dǎo)與參考》，2007年第4期。），而認(rèn)為，公平責(zé)任的適用以受害人無法得到侵權(quán)損害賠償規(guī)則救濟(jì)為啟動(dòng)條件之一，無論在一般侵權(quán)行為中，還是在特殊侵權(quán)行為中，只要侵權(quán)責(zé)任不成立，就意味著“行為人對于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)”，從而使公平責(zé)任的適用成為可能。
(三)須受害人對于損害的發(fā)生也沒有過錯(cuò)
這是公平責(zé)任適用的積極要件之一。侵權(quán)法是站在加害人立場之上，即以受害人自我負(fù)擔(dān)為原則，以加害人負(fù)擔(dān)為例外的。原則上，除非有充分理由，足以移轉(zhuǎn)損害由他人負(fù)擔(dān)，否則個(gè)人應(yīng)承擔(dān)其自己不幸事件的后果。這種觀念的出發(fā)點(diǎn)就是將損失理解為個(gè)人的命運(yùn)。正如美國著名法學(xué)者霍姆斯在其經(jīng)典名著《普通法》中所言:“我們法律的一般原則是，意外事件之損害，應(yīng)停留在它發(fā)生的地方�！盵12]94所以，“在欠缺充分理由轉(zhuǎn)由他人負(fù)擔(dān)時(shí)，無辜的受害人應(yīng)自我承擔(dān)生命中的不幸與損害”。[13]7如果受害人存在對于損害發(fā)生而言的過錯(cuò)，將損害轉(zhuǎn)由他人負(fù)擔(dān)就會喪失合理基礎(chǔ)。一個(gè)人因自己的過錯(cuò)造成嚴(yán)重的損害后果，不獨(dú)立自我承受損失，而是尋求轉(zhuǎn)嫁給他人承擔(dān)的做法，是不合理與非正義的。
同時(shí)，需要注意的是，應(yīng)對“受害人對于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)”做廣義的理解。即在按侵權(quán)法歸責(zé)原則仍無法填補(bǔ)受害人損失的情況下，僅在非因受害人自身因素導(dǎo)致時(shí)，方有適用公平責(zé)任的可能。如果是因?yàn)槭芎θ诉^錯(cuò)而使加害人免于承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)無公平責(zé)任適用的余地，因?yàn)檫@代表著受害人對自我利益減損的主動(dòng)追求;如果是因?yàn)槭芎θ顺兄Z而使加害人侵權(quán)責(zé)任不成立，則也應(yīng)無公平責(zé)任適用的余地，因?yàn)檫@代表著受害人的自我選擇。只有因與受害人因素?zé)o關(guān)的其他違法性阻卻事由、免責(zé)事由而導(dǎo)致受害人損失無法得以填補(bǔ)，方有公平責(zé)任適用的可能。
(四)須受害人損失巨大，需要填補(bǔ)
這是公平責(zé)任的啟動(dòng)條件。公平責(zé)任雖然被規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法中，但其與侵權(quán)責(zé)任存在本質(zhì)區(qū)別。侵權(quán)責(zé)任雖然也以受害人存在損害為前提，以填補(bǔ)受害人損害為重要目標(biāo)，但其是建立在損害原則上應(yīng)由受害人自我負(fù)擔(dān)、以加害人負(fù)擔(dān)為例外的理念之上的，加害人的行動(dòng)自由與受害人權(quán)益的保障的均衡是侵權(quán)法的重要任務(wù)。誰賠償、賠償什么、賠償多少以及怎么賠償是侵權(quán)責(zé)任損害賠償?shù)闹行膯栴}。但公平責(zé)任關(guān)注點(diǎn)則僅僅在于受害人損失的分擔(dān)，是在我國社會保障體系不完善的情況下，以類似于社會保障的方式維護(hù)受害人利益，“在以抽象性的市民形式平等為基本原理的民法，是無法與著眼于富人、窮人這樣具體關(guān)系的社會法原理構(gòu)成的公平責(zé)任原則之間，毫無矛盾地結(jié)合在一起的”。[2]190出于便宜關(guān)系，公平責(zé)任被規(guī)定在侵權(quán)法之中，但正如社會保障制度以需要被保障為前提一樣，公平責(zé)任的適用也以受害人損失巨大，需要被保障為前提，“如果損害較輕，受害人則可能有能力承擔(dān)而不必由當(dāng)事人雙方分擔(dān)”。[8]298同時(shí)，基于同樣的理念，對于受害人損失巨大需要救濟(jì)的理解，就不應(yīng)僅僅著眼于損失的絕對額度，而應(yīng)將損失額與受害人自身經(jīng)濟(jì)狀況的相對對比適當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)出來。
(五)行為人之“行為”與損失間具有因果律
受害人損失嚴(yán)重只說明了分擔(dān)的必要性，卻尚不足以說明為什么讓“行為人”而不是其他人分擔(dān)。筆者認(rèn)為，“行為人”分擔(dān)損失的緣由在于，的確是由他造成了受害人損失。在歸責(zé)原則之下，雖然“行為人”是加害人，但或者由于案件非屬無過錯(cuò)責(zé)任原則管轄，或者屬于過錯(cuò)責(zé)任原則管轄但加害人沒有過錯(cuò);或者由于違法性阻卻事由成立而侵權(quán)責(zé)任不成立，或者是由于免責(zé)事由的具備而免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;或者是由于行為與損害之間不具備相當(dāng)因果關(guān)系而侵權(quán)責(zé)任不成立，等等，才導(dǎo)致行為人侵權(quán)責(zé)任的不成立或不承擔(dān)。但不可否認(rèn)的是，無論哪種情況，行為人與受害人損失之間始終存在著事實(shí)上的因果律，是行為人而非他人造成了受害人的損失。因果律的存在，構(gòu)成了由行為人分擔(dān)損失的正當(dāng)性基礎(chǔ)。這種因果律，并不要求如侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中因果關(guān)系證明那樣嚴(yán)格，不必要求必須具備“相當(dāng)性”，原則上只具備“條件性”即可，正如有學(xué)者所言，“一方當(dāng)事人的損害必須和另一方當(dāng)事人有關(guān)聯(lián)，這是公平責(zé)任原則適用的前提條件。這種關(guān)系并不是侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系”。[14]100
同時(shí)，需要注意的是，對于“行為人”的內(nèi)涵應(yīng)做廣義理解，應(yīng)將其解釋成為既包括“實(shí)施了行為的行為人”，也包括“實(shí)施了對于損失發(fā)生而言屬于事件這一法律事實(shí)的‘行為人’”。各舉一例說明之。前者如加害人騎自行車時(shí)彈起路上可以忽略不計(jì)之微小石子，致周圍某一行人眼睛被打瞎;后者如開車時(shí)突發(fā)腦溢血致車輛失去控制，最終導(dǎo)致某一行人死亡。在前者案件中，騎自行車致?lián)p案件屬于過錯(cuò)責(zé)任原則規(guī)范，但由于小石子屬于微小可忽略不計(jì)的存在，故加害人無過錯(cuò)，從而侵權(quán)責(zé)任不成立。后者案件屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款的調(diào)控范圍。由于突發(fā)腦溢血致?lián)p并不受“行為人”本身意志控制，所以屬于法律事實(shí)中的事件，由于“行為人”不具備“違法行為”之“行為性”，故其侵權(quán)責(zé)任不成立。也就是說，前者案例是因?yàn)椤靶袨槿恕庇行袨榈珶o過錯(cuò)而致使侵權(quán)責(zé)任不成立;后者案例是因?yàn)椤靶袨槿恕睙o行為而致使侵權(quán)責(zé)任不成立。但兩者的共同特征在于，的確是由“行為人”造成了受害人的損害，故由“行為人”分擔(dān)損失理由較為充分。
一般說來，公平責(zé)任中的行為人與受害人都應(yīng)該是確定的。但在《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)范的“拋擲物致人損害”情形中，行為人卻有不確定且實(shí)際加害人僅為其中一人的特點(diǎn)。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為，公平責(zé)任只能適用于加害人與受害人都確定的情形。[6]44但應(yīng)該看到，拋擲物責(zé)任之所以由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償，是因?yàn)榉伞安扇∫蚬P(guān)系推定的方法，在無法舉證證明自己不可能實(shí)施現(xiàn)實(shí)侵權(quán)行為的情況下，推定所有其他人都與損害的發(fā)生具有法律上的因果聯(lián)系”。[16]36其基礎(chǔ)也在于每個(gè)可能的加害人與受害人之間的因果律的具備，因此，這種情形可以被視為法定的公平責(zé)任適用的特殊情形。
(六)公平責(zé)任只適用于造成財(cái)產(chǎn)損失案件
公平責(zé)任只適用于造成財(cái)產(chǎn)損失案件，這是學(xué)術(shù)界較為一致的看法。這種財(cái)產(chǎn)損失既可能是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)受到侵害而產(chǎn)生的，也可能是因?yàn)槿松頇?quán)益被侵害而產(chǎn)生的。但這種損失只能是直接損失，間接損失、可得利益、純粹經(jīng)濟(jì)上損失等皆不能獲得分擔(dān)。這是由公平責(zé)任類似于社會救濟(jì)的特性所決定的，行為人行為的非可歸責(zé)性也是限制其損失分擔(dān)范圍的重要原因。精神損害賠償之所以不能適用公平責(zé)任，一方面是因?yàn)槠鋽?shù)額極不確定;另一方面重要理由在于，精神損害賠償?shù)膽土P功能與撫慰功能皆應(yīng)依歸于行為人的可歸責(zé)性。正如成立侵權(quán)責(zé)任也未必有精神損害賠償一樣（注：《侵權(quán)責(zé)任法》第22條與《精神損害賠償解釋》第8條皆強(qiáng)調(diào)適用精神損害賠償?shù)囊粋�(gè)必要條件就是“侵害人身權(quán)益，造成嚴(yán)重精神損害”。另外，在《侵權(quán)責(zé)任法(二次審議稿)》中，曾明確規(guī)定只有造成他人死亡、殘疾，或故意侵害人身權(quán)益造成他人嚴(yán)重精神損害的，才能適用精神損害賠償。這些都體現(xiàn)了立法者對適用精神損害賠償?shù)膶徤鲬B(tài)度。），不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任而適用公平責(zé)任的情形就更不能適用精神損害賠償。
總結(jié)來看，公平責(zé)任的適用條件是指，在加害人造成受害人較嚴(yán)重?fù)p害的情況下，受害人無法按既有的歸責(zé)原則得到賠償，考慮到受害人無辜受到巨大損害的事實(shí)，在特定條件下，基于社會法的要求而適用的補(bǔ)償救濟(jì)措施。
三、公平責(zé)任的適用方法
對于符合公平責(zé)任適用條件的案件，在決定雙方損失分擔(dān)額度時(shí)，侵權(quán)責(zé)任法所給出的法定標(biāo)準(zhǔn)是“根據(jù)實(shí)際情況”。這一極度模糊化用語的采用實(shí)質(zhì)上賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán)。為防止濫用的傾向，各國法往往都規(guī)定一些客觀的必須考量的要素，從而對法官自由裁量權(quán)作以限定。由于在公平責(zé)任之下，法律的關(guān)注點(diǎn)已經(jīng)不在于行為人的行為，而在于受害人的損失事實(shí)。因此，“公平責(zé)任本質(zhì)上就是根據(jù)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力來公平分配已經(jīng)造成的損害，所以，法官要考慮的基本因素就是損害事實(shí)和經(jīng)濟(jì)狀況”。[8]294－295
對于公平責(zé)任的適用，首先需要考慮受害人的損害事實(shí)。損害事實(shí)應(yīng)當(dāng)包括損害發(fā)生的原因、損害行為的性質(zhì)、損害程度、損害利益的性質(zhì)、損害對受害人的實(shí)際影響、損害與受益之間的聯(lián)系、受益程度以及受損利益與受益利益的比較。同時(shí)，各國法上一個(gè)共通的現(xiàn)象是，法院通常還要考慮雙方的保險(xiǎn)情況，受害人是否有社會保險(xiǎn)或者是否有包括未成年人的第三人責(zé)任險(xiǎn)。[11]112－113也就是說，當(dāng)事人具有保險(xiǎn)收益也應(yīng)成為損害事實(shí)認(rèn)定中的一個(gè)影響因素。在雙方互為加害人與受害人的情況下，雙方損失的總額需要作一體性考慮;在因加害人的“行為”致受害人產(chǎn)生損失時(shí)，如果加害人本人尚有損失的發(fā)生，則在適用公平責(zé)任時(shí)，加害人自身損失應(yīng)做適當(dāng)考慮，即在分擔(dān)份額上應(yīng)予減少。損害事實(shí)應(yīng)先于當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力予以考察。這是因?yàn)�，損失額度的確定不僅是決定公平責(zé)任是否能予以適用的條件之一，更是確定加害人與受害人要分擔(dān)損失的總額度。因此，只有在總額度確定的情況下，才有考察當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力的問題，從而決定雙方的分擔(dān)比例。
加害人與受害人的經(jīng)濟(jì)狀況是公平責(zé)任適用的最主要考量因素，這也是各國法適用公平責(zé)任時(shí)共同的考量因素。公平責(zé)任與社會救助措施的一個(gè)重要不同就在于，其是在具體案件中尋求對特定當(dāng)事人的救濟(jì)，而非在普遍意義上一體化的救濟(jì)。因此，行為人與受害人經(jīng)濟(jì)狀況的相對對比，就成為公平責(zé)任適用時(shí)必須考量的因素。
值得注意的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款明確規(guī)定:“完全民事行為能力人對自己的行為暫時(shí)沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;沒有過錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償。”這是立法層面的明確限制，將公平責(zé)任適用的考慮因素限制在依據(jù)“行為人的經(jīng)濟(jì)狀況”。筆者認(rèn)為，這種限制是不妥的。因?yàn)楦鶕?jù)這種限制極易導(dǎo)致“財(cái)富產(chǎn)生債務(wù)”之惡果。[17]130因此，對此條的適用，還應(yīng)該以當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況與受害人的損害事實(shí)的綜合考量為擴(kuò)張解釋。
總體說來，認(rèn)定公平責(zé)任的基本方法就是:對損害事實(shí)和當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況進(jìn)行綜合考慮比較，基于公平的觀念，衡量利益及其得失，來確定當(dāng)事人的分擔(dān)比例。
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