[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱54957次
總之，我國現(xiàn)行立法并未承認(rèn)物權(quán)行為的存在，現(xiàn)行立法對(duì)交付、登記等物權(quán)變動(dòng)的要件規(guī)定，主要是出于公示的要求，不能成為物權(quán)行為存在的依據(jù)。概括來說，我國民法的規(guī)定類似于瑞士法的立法模式。此種模式要求物權(quán)之變動(dòng)，除債權(quán)意思表示外，還須以登記或交付為要件。［④ｋ］而此種模式與德國法的模式是完全不同的，從中國的實(shí)際情況來看，采取此種模式而非物權(quán)行為模式，其優(yōu)越性明顯地表現(xiàn)在：第一，它符合我國的立法傳統(tǒng)，而且易于被執(zhí)法者理解和掌握。而物權(quán)行為理論“捏造了獨(dú)立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為，又進(jìn)一步割裂原因與物權(quán)行為的聯(lián)系，極盡抽象化之能事，符合德國法學(xué)思維方式對(duì)抽象化之偏好，嚴(yán)重歪曲了現(xiàn)實(shí)法律生活過程，對(duì)于法律適用有害無益，毫無疑問是不足取的。”［①ｌ］第二，我國的立法模式切實(shí)反映了各種紛紜復(fù)雜的動(dòng)產(chǎn)交易和不動(dòng)產(chǎn)交易的內(nèi)在需要，體現(xiàn)了市場(chǎng)活動(dòng)的一般規(guī)律，而且完全符合我國現(xiàn)實(shí)生活常情�？梢哉f，這一模式是本土化的產(chǎn)物，對(duì)于規(guī)范本土上的交易關(guān)系具有其他模式不可替代的作用。而德國的物權(quán)行為理論將現(xiàn)實(shí)生活中某個(gè)簡單的交易關(guān)系，人為地虛設(shè)分解為三個(gè)相互獨(dú)立的關(guān)系，使明晰的物權(quán)變動(dòng)過程權(quán)端復(fù)雜化。這不僅不象有的學(xué)者所聲稱的“物權(quán)行為理論追求的，是建立精確、細(xì)致、安全、公開的法律體第，它只能為復(fù)雜而又層次較高的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)。”［②ｌ］相反，它使本身簡單明了的現(xiàn)實(shí)法律過程徒增混亂，有害于法律的正確適用。［③ｌ］所以德國學(xué)者批評(píng)這一理論是“學(xué)說對(duì)實(shí)際生活的凌辱”是十分恰當(dāng)?shù)摹５谌�，我國的立法模式能夠有效的、平等地保護(hù)交易當(dāng)事人的利益，不管是對(duì)出賣人還是對(duì)買受人都能夠兼顧其利益，并平等地加以保護(hù)，而物權(quán)行為無因性理論，割襲交付、登記與原因行為的關(guān)系，雖然強(qiáng)調(diào)了對(duì)買受人的保護(hù)。但忽視了對(duì)出賣人的保護(hù)。第四，我國立法模式能夠有效的維護(hù)交易安全和秩序，同時(shí)藉助于善意取得制度，也可以有效地保護(hù)善意第三人。而物權(quán)行為無因性理論，主張“源于錯(cuò)誤的交付也是有效的”，第三基于惡意也能取得所有權(quán)，買受人在買賣合同被確認(rèn)無效后仍能轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物等。這些規(guī)則不僅不利于維護(hù)交易安全，同時(shí)也將破壞交易秩序。
總之，我認(rèn)為，物權(quán)行為理論盡管被德國立法和實(shí)務(wù)所采納，但并不符合我國的實(shí)際情況。朱蘇力先生曾經(jīng)指出：“現(xiàn)代的作為一種制度的法治之所以不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國本土資源中演化創(chuàng)造出來。”［④ｌ］法治建設(shè)必須借助于本土資源。德國的物權(quán)行為理論符合德國人的抽象化偏好，但并沒有被其他國家立法和實(shí)踐所接受，反映了法律本土化的必要性。同樣，按照法律本土化的要求，我國物權(quán)立法也不宜采納這一理論。而只能從我國實(shí)際需要出發(fā)，進(jìn)一步完善我國現(xiàn)行的立法模式和規(guī)則體系。
我認(rèn)為，我國物權(quán)立法和實(shí)務(wù)不宜采納物權(quán)行為理論，并不妨礙在學(xué)說上對(duì)這一理論展開深入研究。同樣，從理論上看，借用物權(quán)合同的概念概括某些合同，揭示其不同于其它類型的合同的特點(diǎn)，也可能是必要的。根據(jù)我國許多學(xué)者的觀點(diǎn)，我國民法中的合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，合同為發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系為合同發(fā)生法律效力的后果，所以合同毫無疑問只能是債權(quán)合同。［⑤ｌ］這一觀點(diǎn)是有一定道理的。但如果采納這一合同概念，雖能概括絕大多數(shù)民事合同，但對(duì)某些合同卻給以概括其中。這些合同主要是指抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，這些合同具有不同于一般債權(quán)合同的特點(diǎn)，表現(xiàn)在：這些合同均以設(shè)立、變更、終止物權(quán)為目的，且具有特定的形式要件的要求。如對(duì)抵押等合同來說，法律不僅要求采用書面形式，而且由于這些合同在內(nèi)容上涉及物權(quán)的變動(dòng)，因此要求當(dāng)事人必須辦理登記或交付手續(xù)，才能滿足公示的要求。尤其應(yīng)看到，這些合同不僅受合同法，而且受物權(quán)法的規(guī)范。一般債權(quán)合同主要受合同法的調(diào)整，并且通常作為有名合同在合同法中加以規(guī)定。而抵押合同等，雖然也適用合同法的一般規(guī)則，如合同的訂立、變更、解除、違約責(zé)任等。但這些合同主要是在物權(quán)法中加以規(guī)定。因此，也要受物權(quán)法調(diào)整。所以，我認(rèn)為采用梁慧星教授所主張的狹義的合同概念，將民事合同限于債權(quán)合同的范圍，那么，可以將債權(quán)合同所不能包括的抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等在學(xué)理上統(tǒng)稱為物權(quán)合同，它們和債權(quán)合同一樣都屬于合同的范疇，但在學(xué)理上可以將其歸為兩種不同的類型。作出此種區(qū)分，有利于增加合同分類的科學(xué)性，也有利于法律的適用。當(dāng)然，這只是一種學(xué)理上的分類，并不需要在立法上采用明確的物權(quán)合同的概念，尤其是如果不采用狹義的合同概念，而適當(dāng)拓寬合同的概念，將民法通則第８５條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，解釋為不僅僅是設(shè)立、變更和終止債務(wù)關(guān)系，而且包括設(shè)立、變更和終止物權(quán)關(guān)系。將現(xiàn)行法規(guī)定的各種民事合同都作為合同法的有名合同對(duì)待。在此情況下，就不必在學(xué)理上區(qū)分并使用債權(quán)合同和物權(quán)合同的概念，無論合同具有什么樣的特點(diǎn)，只要它們符合民法通則第８５條的規(guī)定，都可統(tǒng)稱為合同，并適用合同法的規(guī)定。至于物權(quán)法中有關(guān)合同的規(guī)定，都可以看成是合同法的有機(jī)組成部分。
〔作者單位：中國人民大學(xué)〕
（責(zé)任編輯：張學(xué)春）
①ａ 參見孫憲忠《物權(quán)行為理論探源及其意義》，載《法學(xué)研究》１９９６年第３期。
②ａ 參見申政武《論現(xiàn)代物權(quán)法的原則》，載《法學(xué)》１９９２年第７期。
③ａ 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第１冊(cè)，臺(tái)北１９７５年出版，第２７５頁。
④ａ 彼德羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社１９９２年版，第２１１頁。
①ｂ 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第１冊(cè)，第２８３頁。
②ｂ 參見孫憲忠；前揭文。
③ｂ 同①。
④ｂ 史尚寬《物權(quán)法論》，臺(tái)灣榮泰印書館１９７９年版，第１７頁。
⑤ｂ 鄭玉波《民法物權(quán)》，臺(tái)灣三民書局１９６３年印行，第３５頁。
⑥ｂ 姚瑞光《民法物權(quán)論》，臺(tái)灣海天印刷廠１９８８年版，第１８頁。
⑦ｂ 謝在全《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），臺(tái)灣五南圖書出版公司１９９５年版，第６８頁。
⑧ｂ 同⑦。
⑨ｂ 參見錢明星《物權(quán)法原理》，第４８頁，北京大學(xué)出版社，１９９４版。
⑩ｂ 參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第５冊(cè)，第１１２頁。
①①ｂ 同⑦。
①ｃ 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第一冊(cè)，第２７８頁。
②ｃ 謝在全：前揭書，第６７頁。
③ｃ 同①，第２７７頁。
④ｃ 參見周楠《羅馬法原論》（上冊(cè)），商務(wù)印書館１９９４版，第３０６頁。
①ｄ 謝在全：前揭書，第６９頁。
②ｄ 申政武，前揭文。
③ｄ 參見張龍文《民法物權(quán)實(shí)務(wù)研究》，臺(tái)灣漢林出版社１９７７年版，第４頁。
④ｄ 董安生《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社１９９４年版，第１６６頁。
⑤ｄ 謝哲勝，前揭文。
①ｅ 張龍文，前揭書，第４頁。
②ｅ 王澤鑒《民法物權(quán)》，第１冊(cè)，臺(tái)灣１９９２年版，第６７頁。
③ｅ 謝哲勝，前揭文。
④ｅ 參見王澤鑒《不當(dāng)?shù)美罚_(tái)灣三民書局，１９９０年版，第１２頁。
⑤ｅ 張龍文，前揭書，第４頁。
①ｆ Hedemann,Schuldrecht,3Auf.1949,S 330 334.
②ｆ 參見謝哲勝，前揭文。
③ｆ 轉(zhuǎn)引自劉德寬《民法諸問題與新展望》，臺(tái)灣三民書局１９７９年版，第４６８頁。
①ｇ 謝在全，前揭書，第７０頁。
②ｇ 參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第１冊(cè)，第２８４頁。
③ｇ 劉德寬，前揭書，第４６８頁。
①ｈ 參見梁慧星《民法總論》，法律出版社１９９６年版，第１５７頁。
②ｈ 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第１冊(cè)，第２８６，２８７頁。
①ｉ 參見史尚寬《論物權(quán)行為之獨(dú)立性與無因性》，載鄭玉波主編《民法物權(quán)論文選輯》（上），臺(tái)灣五南圖書出版公司１９８４年版，第４頁。
②ｉ 參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第１冊(cè)，第２８７頁。
③ｉ 參見謝哲勝，前揭文。
①ｊ 孫憲忠前揭文。
②ｊ 參見梁慧星《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》１９８９年第６期。
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