[ 張萍 ]——(2012-8-17) / 已閱10075次
【摘要】惡意透支型信用卡詐騙犯罪應(yīng)區(qū)分登記持卡人和實(shí)際持卡人，準(zhǔn)確界定犯罪主體；謹(jǐn)慎推定持卡人非法占有目的，區(qū)分善意透支與惡意透支；統(tǒng)一對(duì)銀行催收行為的證據(jù)認(rèn)定及時(shí)間計(jì)算的認(rèn)識(shí)，完善對(duì)惡意透支信用卡詐騙罪的法律規(guī)制。
近年來(lái)，隨著我國(guó)信用卡業(yè)務(wù)的高速發(fā)展，信用卡風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題日益突出，信用卡詐騙犯罪不斷增多，惡意透支是其中最為普遍、最為常見(jiàn)、涉案最多的犯罪。為進(jìn)一步懲治和預(yù)防“惡意透支型”信用卡詐騙罪，2009年12月3日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)，其中第6條專(zhuān)門(mén)對(duì)惡意透支構(gòu)成要件、量刑標(biāo)準(zhǔn)作了更具體、更明確的規(guī)定。 然而，司法實(shí)踐中對(duì)“持卡人”、“非法占有目的”、“銀行兩次催收”、“超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”等問(wèn)題仍存在諸多分歧，必須進(jìn)一步厘清。本文擬以《解釋》規(guī)定為重點(diǎn)，對(duì)“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法定性展開(kāi)分析。
一、“持卡人”的界定
司法實(shí)踐中，持卡人總體分為兩種情況：一種情況是登記持卡人與實(shí)際用卡人一致，惡意透支人就是登記持卡人本人，此種情況下可直接認(rèn)定持卡人；另一種情況是登記持卡人與實(shí)際用卡人不一致。這種情況下持卡人的認(rèn)定是一個(gè)復(fù)雜的法律問(wèn)題，不能籠統(tǒng)地概括得出結(jié)論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)用卡人取得信用卡的途徑，具體分析不同情況下的主體認(rèn)定問(wèn)題。對(duì)于實(shí)際用卡人通過(guò)非法途徑獲得信用卡，登記持卡人不知道信用卡被他人申領(lǐng)或透支的情形，刑法已有相應(yīng)罪刑規(guī)定的，不構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，也不存在本罪持卡人的界定問(wèn)題。例如，使用偽造、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡、以盜竊的方式獲得信用卡的，已另外構(gòu)成其他相應(yīng)犯罪。筆者在此主要分析實(shí)際用卡人通過(guò)合法途徑取得信用卡并惡意透支的情形。
其一，信用卡登記持卡人和實(shí)際持卡人沒(méi)有共謀，實(shí)際用卡人得到登記持卡人的認(rèn)可后透支信用卡，例如夫妻、家人、朋友、情侶等之間借用的，應(yīng)追究登記持卡人的責(zé)任。筆者認(rèn)為，信用卡是銀行基于對(duì)登記持卡人的信用評(píng)估，授給登記持卡人的信用利益，實(shí)際用卡人與銀行沒(méi)有合同締約關(guān)系，其使用信用卡是基于登記持卡人的“授權(quán)”，而且事實(shí)上這種“授權(quán)”本身也是違法的。《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第36條規(guī)定，信用卡只限于合法持卡人本人使用，不得轉(zhuǎn)借或轉(zhuǎn)讓。各銀行所制定的申領(lǐng)信用卡格式合同中均明示，信用卡只能由持卡人本人使用，登記持卡人在申請(qǐng)表上簽字表明同意此項(xiàng)約定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。登記持卡人將卡交給實(shí)際持卡人的授權(quán)行為相當(dāng)于是對(duì)信用卡相應(yīng)額度的財(cái)產(chǎn)的處置行為，與交給實(shí)際持卡人相應(yīng)金額現(xiàn)金無(wú)異，不過(guò)交給實(shí)際持卡人的現(xiàn)金不是一個(gè)固定數(shù)值，而是最高額度內(nèi)的任意金額。實(shí)際持卡人使用登記持卡人的信用卡進(jìn)行透支后，信用卡登記持有人應(yīng)對(duì)實(shí)際持有人的透支行為負(fù)責(zé)，有義務(wù)及時(shí)歸還銀行相應(yīng)透支金額。
其二，信用卡登記持卡人與實(shí)際持卡人共謀，通過(guò)申領(lǐng)信用卡套取資金。此種情況下，實(shí)際用卡人和登記持卡人構(gòu)成惡意透支信用卡詐騙共同犯罪。實(shí)踐中，比較典型的是持卡人與他人合伙私相接受，由同伙利用真卡進(jìn)行異地惡意透支。當(dāng)簽購(gòu)賬單寄達(dá)登記持卡人時(shí)，登記持卡人提出本人沒(méi)有異地消費(fèi)的證明，向發(fā)卡銀行報(bào)稱(chēng)帳項(xiàng)出錯(cuò)，拒絕承擔(dān)該筆費(fèi)用。由于憑借信用卡異地購(gòu)物時(shí)賬單簽名與卡上紀(jì)錄相符，發(fā)卡人較難查到登記持卡人與他人串通惡意透支的依據(jù)。因此，這種惡意透支的手段比較狡猾，危害較大，二者則構(gòu)成不純正和純正的惡意透支人，屬于共同犯罪人，應(yīng)一并認(rèn)定為本罪犯罪主體。
二、“非法占有為目的”的認(rèn)定
“以非法占有為目的”是惡意透支型信用卡詐騙犯罪在主觀方面的構(gòu)成要件，亦是將惡意透支犯罪與一般的透支糾紛區(qū)分開(kāi)來(lái)的重要標(biāo)準(zhǔn)，超限額或超期限透支從行為本質(zhì)來(lái)看，仍屬民事行為，只有持卡人具備以非法占有為目的的主觀要件才能構(gòu)成犯罪。行為人主觀上是否具有非法占有目的，一般需通過(guò)客觀行為推定，對(duì)此，《解釋》明確列舉了六種推定情形：1、明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的；2、肆意揮霍透支資金，無(wú)法歸還的；3、透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；4、抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；5、使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；6、其他非法占有資金，拒不歸還的行為。
筆者以為，以非法占有為目的的認(rèn)定需考慮各種因素，不能機(jī)械、僵化、局限于《解釋》的六種情況，否則會(huì)容易混淆民事責(zé)任與刑事責(zé)任的界限，造成刑法保護(hù)功能的過(guò)分?jǐn)U張。司法實(shí)踐中在認(rèn)定惡意透支型的信用卡詐騙罪時(shí)，司法工作人員普遍存在一種錯(cuò)誤傾向——只要行為人具備透支信用卡并經(jīng)催收不還的客觀要件，即以信用卡詐騙罪定罪量刑，而不考慮行為人透支的目的及不還款的原因。這顯然違背了詐騙罪作為侵財(cái)犯罪“以非法占有為目的”的本質(zhì)特征，將部分因透支形成的民事糾紛也作為信用卡詐騙罪處理，有客觀歸罪之嫌。持卡人透支超過(guò)限額或期限，但由于某種客觀原因不能歸還的，不具有非法占有目的，可通過(guò)民事途徑解決，不應(yīng)構(gòu)成犯罪。此種情形主要有：持卡人因長(zhǎng)期出差或出國(guó)等原因未能及時(shí)收到發(fā)卡行催收通知而造成拖欠超支，持卡人因資金暫時(shí)周轉(zhuǎn)不靈而在透支后無(wú)法歸還，因不可抗力暫時(shí)喪失償還能力等。辦案人員要注意區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，屬于惡意透支，后者是客觀不能，本質(zhì)上屬于善意透支中的不當(dāng)透支。
在具體認(rèn)定非法占有目的時(shí)，需要從各個(gè)方面界定透支行為是惡意還是善意，綜合考察全部的客觀事實(shí)，既包括實(shí)行行為過(guò)程中的事實(shí)，也包括實(shí)行行為前、后的事實(shí)：（1）行為人辦信用卡時(shí)提交的個(gè)人信息的真實(shí)性，持卡人故意隱瞞真實(shí)的住址、聯(lián)系方式、提交虛假的工作證明或工資證明、填寫(xiě)虛假的申請(qǐng)資料等申領(lǐng)信用卡的，非法占有目的明顯；（2）透支款的用途和去向，惡意透支的行為人在透支款項(xiàng)后，往往連續(xù)、大額、頻繁套現(xiàn)、透支，可能進(jìn)行揮霍、購(gòu)買(mǎi)奢侈用品或者攜款出逃；（3）持卡人透支時(shí)的經(jīng)濟(jì)償還能力，如果持卡人有經(jīng)濟(jì)能力償還透支款項(xiàng)及利息卻拒不歸還，說(shuō)明其為惡意；（4）持卡人透支后有無(wú)還款的行為及還款的金額和次數(shù)，惡意透支的行為人自始便無(wú)還款的打算或意愿，在透支后對(duì)還款期限和還款額不管不問(wèn)，連續(xù)刷卡，直到銀行停止支付為止；（5）經(jīng)銀行催收后是否有積極的還款行為。對(duì)持卡人因特殊原因?qū)е聝斶�能力下降的情況，應(yīng)允許商業(yè)銀行針對(duì)特定情況與持卡人平等協(xié)商，共同約定還款協(xié)議，視為沒(méi)有非法占有的目的；（6）行為人是否有合理的辯解理由。如果透支后行為人經(jīng)濟(jì)狀況確實(shí)發(fā)生難以預(yù)料的改變或者超過(guò)行為人的預(yù)期而一時(shí)無(wú)力償還，應(yīng)視為善意透支，屬于信用卡透支民事糾紛，在刑事審判中要嚴(yán)格予以區(qū)分。在辦案的過(guò)程中，司法工作人員一方面應(yīng)查明整個(gè)事實(shí)的前后經(jīng)過(guò)，另一方面要重點(diǎn)訊問(wèn)嫌疑人主觀意圖，對(duì)嫌疑人否認(rèn)非法占有目的，并做出合理辯解的，應(yīng)當(dāng)讓其提供相應(yīng)的證據(jù)或者查證的線索，再根據(jù)證據(jù)情況和查證的結(jié)果評(píng)定是否采納行為人的辯解。
三、銀行“催收”的理解與認(rèn)定
出于刑法謙抑性的考慮，《解釋》對(duì)于“銀行催收”作了較之于刑法第一百九十六條更為合理、現(xiàn)實(shí)的規(guī)定，即將原來(lái)刑法中規(guī)定的“經(jīng)銀行催收超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”替換為“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”。將一次催收擴(kuò)展為兩次催收，并明確催收后還款期限為3個(gè)月，立法的變化是為了在維護(hù)金融秩序的同時(shí)，盡可能縮小打擊面，既將一些非惡意透支的情況排除在外，又能便于司法機(jī)關(guān)從程序上認(rèn)定惡意透支 。排除因?yàn)楹侠碓驔](méi)有收到發(fā)卡銀行的催款通知或者其他催款文書(shū)，或持卡人有無(wú)法還款的合理困難，而沒(méi)有按期歸還等情形，目的旨在督促發(fā)卡銀行，要積極主張債權(quán)而非動(dòng)輒訴諸刑法。
其一，“兩次催收”應(yīng)該界定為兩次“有效性催收”而非兩次“程序性催收”。從《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定“收到發(fā)卡銀行催收通知之日起三個(gè)月內(nèi)仍不歸還的行為”中可以看出，立法本意是指催收通知到達(dá)持卡人為準(zhǔn)。兩次“有效性催收”即，第一次催收與第二次催收都應(yīng)為透支人現(xiàn)實(shí)性、確定性的收到，若是其中有一次沒(méi)有為透支人現(xiàn)實(shí)性、確定性收到的，都不是“兩次催收”。這就要求銀行應(yīng)該盡一切可能將催收通知送達(dá)到持卡人。但實(shí)踐中經(jīng)常因?yàn)樾袨槿颂颖艽呤帐广y行無(wú)法完成“兩次有效性催收”，筆者以為，對(duì)于《解釋》規(guī)定的非法占有目的明顯的“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的”惡意透支行為人，只要銀行有證據(jù)證明其已窮盡一切可能查找被催收人，如按照持卡人所預(yù)留的地址用掛號(hào)信或特快專(zhuān)遞的方式寄送了催收通知，并實(shí)施了兩次催收行為，無(wú)論持卡人是否收到催收通知，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效催收。這樣既滿(mǎn)足了刑法明文規(guī)定的“經(jīng)催收不還”這一要件，又能避免行為人以未收到催收通知為托辭逃避懲罰，有效打擊那些非法占有目的非常明顯的惡意透支行為。
其二，關(guān)于催收相關(guān)時(shí)間的認(rèn)定及計(jì)算�！督忉尅芬�(guī)定了兩次催收后3個(gè)月的還款寬限期。關(guān)于還款寬限期的起算：（1）要確定第一次有效的催收。如果持卡人只有一筆透支不還款行為，則發(fā)卡銀行的在還款期之后的首次催收即為第一次有效催收；如果發(fā)卡銀行對(duì)多次透支的持卡人的每一筆的透支款都有催收行為，那么持卡人最后一筆透支的還款期之后，發(fā)卡銀行針對(duì)持卡人全部透支款的首次催收為第一次有效的催收。此后如因持卡人少量還款造成透支本金減少的，也不影響催收的效力。（2）根據(jù)《解釋》規(guī)定，將一次催收變?yōu)閮纱未呤�，目的是為了適當(dāng)增加透支人的還款期限歸還透支資金，因此銀行兩次催收之間應(yīng)存在一定時(shí)間間隔，但若銀行采取極端方式進(jìn)行催收（如同一天進(jìn)行兩次催收）則喪失了司法解釋的意義。（3）三個(gè)月的還款寬限期應(yīng)從第二次有效催收時(shí)起算，此后銀行雖有權(quán)對(duì)持卡人繼續(xù)催收，但已不影響3個(gè)月寬限期的有效計(jì)算。
其三，銀行催收的形式及證據(jù)認(rèn)定。實(shí)踐中，銀行一般通過(guò)電話(huà)、短信或者向持卡人登記地址發(fā)送信件的方式向持卡人進(jìn)行催收，也有銀行將催收程序交給中介組織來(lái)完成，在缺乏完善監(jiān)管及行業(yè)自律的情形下，存在一定瑕疵：銀行單方面提供的催收記錄及信函等，若無(wú)持卡人簽收信件證明或電話(huà)錄音證明，則不能證明持卡人實(shí)際接到銀行催收。若持卡人提出異議，辯稱(chēng)從未收到催收信函及電話(huà)、短信的，按照有利于被告人的原則不能確認(rèn)該催收的法律效力。因此，原則上，銀行必須證明持卡人確已接收其催收，這種證明最有效的方式就是持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認(rèn)可。筆者認(rèn)為，催收的形式應(yīng)以書(shū)面形式為主，只有在書(shū)面催收函無(wú)法送達(dá)持卡人的情況下，才可以采用電話(huà)催收或短信催收，且銀行應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明電話(huà)催收或者短信催收確實(shí)及于持卡人，如提供與持卡人的電話(huà)催收錄音或電信部門(mén)的短信記錄等。
（作者單位：湖北省隨縣人民檢察院）
