[ 張媛花 ]——(2012-9-10) / 已閱25027次
值得注意的是，這兩個(gè)條文會(huì)對(duì)《民通》第43條的解釋適用產(chǎn)生什么影響？《人身?yè)p害賠償解釋》第8條中的“代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員”與《民通》第43條的“法定代表人和其他工作人員”是重合關(guān)系還是包含在其中？我認(rèn)為，最高人民法院在進(jìn)行司法解釋時(shí)，不可能不對(duì)語(yǔ)言規(guī)范進(jìn)行注意，在訂立第8條時(shí)不可能不觀察到《民通》第43條的遣詞造句。第8條中的“工作人員”既然不包括第9條中的“雇員”，在我看來(lái)，最高人民法院意在仍利用與《民通》第43條相同的詞語(yǔ)而對(duì)《民通》第43條的適用范圍進(jìn)行厘清,亦即《民通》第43條中的“其他工作人員”不包括“雇員”，《民通》第43條并未規(guī)定雇主替代責(zé)任，從而避免與《人身?yè)p害賠償解釋》的沖突。換句話說(shuō)，依最高人民法院司法解釋，《民通》43條不包含雇主替代責(zé)任。我認(rèn)為，法官在解釋法律過(guò)程中發(fā)揮著能動(dòng)性，對(duì)具體法律的解釋并不是一成不變的�！度松�?yè)p害賠償解釋》出臺(tái)后，《民法通則》第43條中的“其他工作人員”不宜解釋為包括雇員，第43條不宜再解釋為包含雇主替代責(zé)任。實(shí)踐中的大量司法裁判也證明了這一點(diǎn)。因而，現(xiàn)今第三條中的“其他工作人員”宜解釋為除法定代表人外有代表權(quán)的人，例如董事長(zhǎng)外的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、清算人、重整人以及其他有代表權(quán)的職員，至于不具有代表權(quán)的普通員工和雇員，因職務(wù)加害于他人，應(yīng)適用《人身?yè)p害賠償解釋》第9條的規(guī)定。
三、何為“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”？
在對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行解答之前，先看一下我國(guó)相關(guān)立法是如何規(guī)定的。
我國(guó)《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)他的法定代表人或其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任�！钡�121條規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第58條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人或其他工作人員，以法人的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！钡�56條：“事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人的法定代表人或其他工作人員以法人的名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，比照民法通則第三條的規(guī)定，由事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人承擔(dān)民事責(zé)任。”
最高人民法院《關(guān)于使用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第42條規(guī)定：“法人或者其他組織工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人�！�
最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實(shí)施與職務(wù)無(wú)關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。”由此可見(jiàn)，相關(guān)立法和解釋上，對(duì)于法人侵權(quán)的構(gòu)成要件中侵權(quán)行為的具體表述并不相同。于是有相關(guān)學(xué)者抽象出“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)說(shuō)”“名義說(shuō)”“執(zhí)行職務(wù)說(shuō)”等觀點(diǎn)。梁慧星教授認(rèn)為，中國(guó)民法通則第43條規(guī)定使用“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”一語(yǔ)，似應(yīng)解釋為凡從事法人經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的行為，無(wú)論法律行為、準(zhǔn)法律行為或事實(shí)行為，均應(yīng)屬于“執(zhí)行職務(wù)”的范圍。我認(rèn)為，這些觀點(diǎn)都存有一定的合理性，但重要的不是如何表述，而是對(duì)相關(guān)詞語(yǔ)內(nèi)容的具體解釋與闡述�！度松�?yè)p害賠償解釋》第8條在我看來(lái)，即為最高院對(duì)《民通》第43條的具體解釋與說(shuō)明。因此，43條中的“經(jīng)營(yíng)行為”，在法人侵權(quán)責(zé)任的范疇上，宜解釋為“執(zhí)行職務(wù)”。因而，如何認(rèn)定“執(zhí)行職務(wù)”就成為問(wèn)題的關(guān)鍵，也是司法實(shí)踐中的難題。
在關(guān)于執(zhí)行職務(wù)行為的范圍確定，我國(guó)大陸法學(xué)界有三種觀點(diǎn):1.以行為人所屬法人的意思為標(biāo)準(zhǔn)，即法人指派、要求或者命令行為人從事的行為為職務(wù)行為； 2.以行為人的意思為標(biāo)準(zhǔn)，即執(zhí)行職務(wù)行為原則上以法人指派、要求或者命令為原則確認(rèn)，但行為人為法人利益從事的行為也以履行職務(wù)行為對(duì)待3.以執(zhí)行職務(wù)的外部表現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，即執(zhí)行職務(wù)行為原則上以法人指派、要求或者命令為原則確認(rèn)，但行為外表系執(zhí)行職務(wù)是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為執(zhí)行職務(wù)行為。因而歸納出認(rèn)定職務(wù)行為的六條原則：1造成損害的行為是否發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中；2 造成損害的行為是否發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)的工作場(chǎng)所；3造成損害的行為是否以完成工作任務(wù)為目的；4造成損害的行為是否為行為人所屬法人明示或知曉6 法人是否有權(quán)對(duì)行為人造成損害的行為進(jìn)行監(jiān)督與制止。這些理論都有一定的合理性，但是在司法實(shí)踐要結(jié)合具體情況考量。
在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上判例與學(xué)說(shuō)通說(shuō)是“外觀主義”。日本學(xué)者山本敬三認(rèn)為，判斷職務(wù)行為的基準(zhǔn)在事實(shí)性侵權(quán)行為情形和交易性侵權(quán)行為的情形有所不同。1．事實(shí)性侵權(quán)行為，其基準(zhǔn)是該行為的實(shí)施與理事等的職務(wù)有無(wú)關(guān)聯(lián)，否則被認(rèn)為是理事等的個(gè)人行為。2．交易性侵權(quán)行為，其判斷基準(zhǔn)是外形理論，從行為的外形觀察，看它是否屬于理事等的職務(wù)范圍或者是否與職務(wù)的執(zhí)行有適當(dāng)?shù)臓窟B關(guān)系。但相對(duì)人明知或者因重大過(guò)失不知該行為不屬于其職務(wù)范圍時(shí)，判例認(rèn)為法人不承擔(dān)責(zé)任。林誠(chéng)二教授認(rèn)為，所謂執(zhí)行職務(wù)，依通說(shuō)及實(shí)務(wù)見(jiàn)解系采外觀主義，指行為人所為之行為在外觀上，足使人認(rèn)為其在執(zhí)行職務(wù)或者與其在職務(wù)有牽連者即可，不采主觀主義。因此“外觀主義”的關(guān)鍵是從外觀上看是否屬于職務(wù)范圍或者是否與職務(wù)的執(zhí)行有適當(dāng)?shù)臓窟B關(guān)系。
在“殷英良訴葉斌、江蘇澤田公司”一案中，葉斌系澤田公司的法定代表人，因此認(rèn)定葉斌的簽字行為是其個(gè)人行為還是公司的職務(wù)行為就成立解決案件的關(guān)鍵。初審法院認(rèn)為，既然在債務(wù)承擔(dān)時(shí)，殷英良知道葉斌系澤田公司的法定代
表人，因欠條同時(shí)有葉斌簽名及澤田公司印章，而欠條的行文以及落款形式亦未反映葉斌是否以個(gè)人身份簽名，則殷英良應(yīng)就葉斌以個(gè)人名義簽署欠條承擔(dān)債務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任。葉斌收回單威虎的借款條，欠條復(fù)印件上書(shū)寫(xiě)“若上述借款沒(méi)有歸還，葉斌可向單威虎追還”，基于其具有的澤田公司法定代表人身份，尚不足以證明其是個(gè)人行為。故殷英良認(rèn)為葉斌系以個(gè)人名義在欠條上簽名，與澤田公司共同承擔(dān)債務(wù)，所舉證據(jù)尚不充分，法院不予采信。由此可見(jiàn)，初審法院于葉斌系澤田公司的法定代表人，從而認(rèn)定葉斌在欠條上的簽字是公司行為，并由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，證明法人法定代表人的行為非職務(wù)行為而是個(gè)人行為。二審法院認(rèn)為，殷英良提出的證據(jù)充分，可以證明葉斌的行為系個(gè)人行為而非職務(wù)行為。為什么同樣的證據(jù)會(huì)出現(xiàn)不同的判決結(jié)果？筆者任務(wù)，其關(guān)鍵在于法院對(duì)職務(wù)行為“外觀主義”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。
在本案中，初審法院簡(jiǎn)單的認(rèn)為，法定代表人葉斌的行為除非有充足理由證明否認(rèn)即為公司的行為。而再審法院充分考察了葉斌的行為是否屬于職權(quán)范圍、
是否與行使職權(quán)有關(guān)聯(lián)，進(jìn)而認(rèn)定該簽字行為系葉斌的個(gè)人行為，具有一定的合理性。
四、法人侵權(quán)責(zé)任的成立還需具備一般侵權(quán)行為之要件
法人應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任，需要有法人的法定代表人及其工作人員的經(jīng)營(yíng)行為加損害于他人，且符合《民法通則》第106條第二款和第三款關(guān)于侵權(quán)行為的成立腰間。如果屬于一般侵權(quán)行為，則以第二款的規(guī)定，應(yīng)以故意過(guò)失為成立要件之一。因法人系以代表人的行為為自己的行為，因此故意或過(guò)失的有無(wú)，應(yīng)依法定的代表人判斷，即法人的“法定代表人及其工作人員”。如果屬于特殊侵權(quán)行為，則依第三款的規(guī)定，不以有故意或過(guò)失為成立要件。其他要件，如違反性、損害結(jié)果、因果關(guān)系等，與自然人的侵權(quán)行為并無(wú)不同。
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