[ 蔡濤 ]——(2012-10-11) / 已閱6243次
【案情回放】
1996年，中藥專家姜某申請一項名稱為“一種具有排毒解毒調(diào)補養(yǎng)身養(yǎng)顏作用的中藥復(fù)方制劑”的發(fā)明專利，2000年獲得授權(quán)，2006年姜某將該專利的獨占實施權(quán)授予原告盤龍云海公司。該專利權(quán)利要求載明的必要技術(shù)特征為：白術(shù)150-240份、枳實100-160份、荷葉60-120份、大黃100-180份、芒硝40-90份、西洋參100-180份、清羊參50-120份、小紅參50-120份、肉蓯蓉100-180份。
1995年，原告獲得地方藥品管理部門批準生產(chǎn)“排毒養(yǎng)顏膠囊”，當時沒有公開藥品處方。1998年，原告起草的“通便消痤膠囊”處方公開登載于衛(wèi)生部頒布的《藥品標準》中藥成方制劑第二十冊中，其處方為：白術(shù)180g、枳實120g、荷葉90g、大黃150g、芒硝20g、西洋參150g、青陽參90g、小紅參90g、肉蓯蓉150g。經(jīng)查明此藥系“排毒養(yǎng)顏膠囊”曾用名，兩者實為同一藥品。此藥的原料藥材組成與涉案專利一致，除芒硝劑量之外，其他原料藥材的劑量在專利劑量幅度之內(nèi)。2009年，被告桑海制藥廠獲得國家藥監(jiān)局批準生產(chǎn)“排毒養(yǎng)顏片”，該藥品處方與“通便消痤膠囊”（即“排毒養(yǎng)顏膠囊”）完全一致，主治功能相同。原告認為被告生產(chǎn)的藥品侵犯其享有獨占實施權(quán)的專利權(quán)，遂將被告訴至法院。
一審法院經(jīng)審理認為，原告未能舉證證明“排毒養(yǎng)顏片”處方的芒硝劑量是對涉案專利芒硝劑量的等同替換，遂駁回了原告的訴訟請求。原告不服上訴。2012年2月，云南省高級人民法院作出維持一審判決、駁回上訴的終審判決。
【各方觀點】
中藥處方是由特定劑量的原料藥材組合而成，由于中醫(yī)的治療講究的是隨病癥的差別來增減原料藥材及劑量，如果兩個處方的部分原料藥材不同或者相同原料藥材的劑量不同，所針對的病癥與治療效果可能有別。所以在案件審判中，當專利處方與被控侵權(quán)處方的原料藥材不同或者相同原料藥材的劑量有差異時，若原告主張等同替換侵權(quán)會引發(fā)廣泛爭議。
原告認為：組成中藥處方的各原料藥材從功效來看有君臣佐使之分，君藥是治療主要病癥的關(guān)鍵藥材，而臣、佐、使藥是對君藥的治療效果起到輔助或平衡作用的配藥。因此，君藥藥材及其劑量配比關(guān)系才是中藥處方的核心技術(shù)特征，臣、佐、使藥及其劑量則可以進行簡單調(diào)換，不會影響處方的治療效果。在專利處方中芒硝處于臣藥地位，被控侵權(quán)處方對芒硝劑量的改變不會導(dǎo)致治療效果發(fā)生明顯變化，故構(gòu)成對專利處方的等同替換，構(gòu)成侵權(quán)。
被告認為：與專利處方比較，被控侵權(quán)處方中芒硝劑量改變是顯著的，而且原告自己生產(chǎn)的藥品“排毒養(yǎng)顏膠囊”也沒有嚴格采用涉案專利處方，可見芒硝劑量的改變產(chǎn)生了優(yōu)于專利的治療效果，不屬于等同替換。
某中藥專家認為：在涉案專利處方和原、被告共同采用的處方中，芒硝確實不是君藥，該藥起到的作用是抵消君藥過強的促排泄效果對人體機能的損害。根據(jù)藥理知識和經(jīng)驗分析，芒硝劑量從40份降為20份應(yīng)當不會對專利處方的療效和安全性產(chǎn)生明顯影響，屬于簡單的變化。
某知識產(chǎn)權(quán)專家認為：等同替換是對專利保護范圍確定性原則的突破，如果適用過于寬泛必然損害專利私權(quán)與公共領(lǐng)域之間邊界的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，侵蝕公眾使用已有技術(shù)進行創(chuàng)新的空間。因此，原告主張等同替換必須充分舉證證明，不能以簡單推斷就予以認定。
【法官回應(yīng)】
肯定非等同替換是保障技術(shù)進步與創(chuàng)新的必要手段
1．肯定和支持對在先專利技術(shù)進行非等同替換是專利法隱喻的價值
專利制度的根本宗旨是保障技術(shù)進步與創(chuàng)新，它不能僅靠加強創(chuàng)新技術(shù)的專有權(quán)來實現(xiàn)，維持已有技術(shù)信息的可使用性同樣重要。專利制度的一項重要功能是：用有期限的專有壟斷權(quán)來換取技術(shù)發(fā)明人公開其發(fā)明內(nèi)容。公開的目的是使公眾了解、學(xué)習和使用新技術(shù)。顯性的價值是提供充分的技術(shù)信息給相關(guān)公眾，避免重復(fù)研發(fā)，節(jié)省社會成本。但更重要的隱喻價值是為公眾創(chuàng)造學(xué)習新技術(shù)的途徑，鼓勵和支持對已有技術(shù)進行改進或革新，不斷生產(chǎn)有益于社會的新技術(shù)成果。從屬專利就是彰顯這一制度價值的典型代表，雖然發(fā)明者學(xué)習并完整使用了他人在先專利技術(shù)，法律依然肯定了它的存在價值，如果過度保護專有權(quán)，排斥一切方式對專利技術(shù)的使用反而會抑制技術(shù)進步和創(chuàng)新。
故而，在專利侵權(quán)案件的審理中，當被控侵權(quán)技術(shù)方案沒有完全覆蓋專利，存在對應(yīng)性的不同技術(shù)特征，原告就此主張等同替換侵權(quán)時，法官應(yīng)顧及立法隱喻的價值，改變審判思維，謹慎評判：肯定并支持對他人專利實施有價值的技術(shù)替換，應(yīng)把被控侵權(quán)技術(shù)方案中不同技術(shù)特征假定為非等同替換，而等同替換只是特例，所以應(yīng)由原告負擔積極舉證責任，并且須設(shè)定較高的證明標準，以此維持已有技術(shù)信息的可使用性，保障公共利益。除非查明被控侵權(quán)技術(shù)方案的不同技術(shù)特征是對專利對應(yīng)技術(shù)特征簡單且無價值的替換，其意在規(guī)避專利權(quán)，方能判定為等同替換侵權(quán)。
2．起到基本相同的功能和效果的不同技術(shù)特征之間，并非一定是沒有價值的簡單替換關(guān)系
等同技術(shù)是以基本相同手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的技術(shù)特征。對功能和效果相同但技術(shù)特征完全不同的兩個技術(shù)方案，各自具有獨立的價值，互不等同已經(jīng)形成共識。正所謂條條大路通羅馬，每一條路都是具有存在價值和意義的事物。對于有部分技術(shù)特征相同的兩個技術(shù)方案，對應(yīng)的不同部分在功能和效果上應(yīng)當是雷同的，否則兩個技術(shù)方案整體功能和效果將會有差異，但這也并不當然構(gòu)成無價值的等同替換。
兩個技術(shù)方案中不同技術(shù)特征的對應(yīng)模式可能是單一技術(shù)對單一技術(shù)，也可能是組合技術(shù)對組合技術(shù)，還可能是組合技術(shù)對單一技術(shù)。組合技術(shù)是指由多個單技術(shù)組合起來發(fā)揮出一種功效，每一種技術(shù)組合本身就是一個有價值的小方案，尤其是被證明具有新穎性或者創(chuàng)造性時，所以組合對組合模式通常不能判為簡單替換。至于組合對單個的模式，組合相對于單個技術(shù)而言肯定是繁瑣的，如果將組合技術(shù)簡化為單個技術(shù)還能發(fā)揮相同的功效，這種改變應(yīng)當是立法所追求的革新與進步。因此，組合對單個模式更不能隨意判為等同替換。
單個對單個模式（兩個技術(shù)方案存在一個對應(yīng)的不同技術(shù)特征）是司法實踐中最常遇到的情況，與組合技術(shù)不同單個技術(shù)特征通常不具有創(chuàng)造性，容易構(gòu)成簡單替換。但是仍然有例外：由于具有相同功效的單個技術(shù)非常多，大多數(shù)是本領(lǐng)域內(nèi)普通技術(shù)人員都了解的，但是有些卻不同，比如只有持有人才掌握的保密技術(shù)、需要具備高級技術(shù)水平才能理解和運用的高新技術(shù)、最近才公開的新技術(shù)，以普通技術(shù)人員的知識能力、信息渠道和職業(yè)敏感性難以獲取并掌握這些技術(shù)。可以推知，當普通技術(shù)人員打算對他人專利技術(shù)進行簡單替換時，其“技術(shù)庫”中很難存有這些特殊技術(shù)，只有少數(shù)人（秘密技術(shù)持有者、高級技術(shù)人員或者有特殊獲取條件者）方能使用這些技術(shù)實施替換。那么引入這類高新或者保密技術(shù)替換他人專利中的對應(yīng)技術(shù)肯定是有價值的，因為這對于技術(shù)進步、新技術(shù)推廣和啟發(fā)創(chuàng)新是非常有益的實踐，這也正顯現(xiàn)了手段的非顯而易見性或者非容易置換性要件所要實現(xiàn)的隱性目標——給非等同替換予合法性。因此，法官理應(yīng)對單個模式下的等同替換主張施以嚴格、合理的審查，制定合適的證明標準。
3．等同替換主張與非等同替換反駁的證明標準
等同替換是先主張，原告應(yīng)負擔先舉證的責任，根據(jù)對應(yīng)模式的不同，證明標準則有所差別。當對應(yīng)模式呈組合對組合或者組合對單一時，應(yīng)當滿足極高蓋然性的證明標準。單個對單個時，證明標準可所有下降，但仍要達到很高蓋然性。
非等同替換反駁是后主張，須待原告舉證滿足證明標準后，方輪到被告舉證。等同替換是對專利字面保護范圍的擴張，天然具有破壞法律行為邊界穩(wěn)定性的負面作用，同時如前所述為了保障技術(shù)進步和創(chuàng)新，法官應(yīng)先行假定被控侵權(quán)技術(shù)是非等同替換，故被告為其反駁主張所負的證明標準與原告不能對等：被告只需舉證支持能夠減弱原告主張蓋然性的反駁理由，使其降低至有效蓋然率之下即可完成舉證。
本案中，原告能夠證明其專利處方與被控侵權(quán)處方不同之處僅在于芒硝的劑量（屬于單個對單個對應(yīng)模式），且芒硝屬于臣藥，通過藥理分析推斷，劑量的變化對處方的整體功效應(yīng)無明顯影響，中醫(yī)藥領(lǐng)域內(nèi)的普通技術(shù)人員容易做到如此替換。由于沒有經(jīng)過臨床試驗證明兩處方功效的異同，如果我們認為原告滿足了等同替換的證明標準，那么也只是勉強達標，被告的反駁證據(jù)很容易將其從及格線上拉下來。被告舉證支持了兩個反駁理由：第一，雖然芒硝是臣藥，其劑量在處方總劑量中所占比例不大，但是與原告專利要求中載明的芒硝最低劑量比較，被控侵權(quán)處方使用的劑量低了一半，從這個角度衡量差異不可謂不大；第二，原告申請了處方發(fā)明專利，按常理本應(yīng)該按專利方案報批并生產(chǎn)藥物，但令人不解的是，原告報批的“排毒養(yǎng)顏膠囊”處方中芒硝卻未按專利要求載明的劑量幅度來使用（被控侵權(quán)的“排毒養(yǎng)顏片”也是照此標準執(zhí)行），那么有理由相信改變后的芒硝劑量比專利劑量的臨床效果更好，原告遂才放棄實施專利方案。兩審合議庭均認為，被告這兩個理由足以將原告等同替換主張的蓋然性拉到及格線下，據(jù)此駁回了原告等同替換侵權(quán)的訴訟主張。
（作者單位：云南省昆明市中級人民法院）
