[ 周冬平 ]——(2003-11-18) / 已閱17391次
現(xiàn)代科技證據(jù)的初步探析
周冬平*
（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢 430073）
內(nèi)容提要：當前，許多國家為了提高同犯罪作斗爭的效能，紛紛試圖將現(xiàn)代科技手段引入訴訟程序。然而，由于科技證據(jù)本身充滿了爭議，它在刑事訴訟中運用還有許多問題需要得到研究。本文僅從科技證據(jù)的證據(jù)能力與證明力以及收集的范圍與程序的角度，結(jié)合各國的一些實際作法進行了一些初步的探析，并以此談?wù)勛约旱牧⒎ㄔO(shè)想，以期為我國今后在這方面的立法與研究拋一引玉之磚。
關(guān)鍵詞：科技證據(jù) 證據(jù)能力 證明力 相關(guān)立法
現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展給人類社會生活的方方面面都帶來了極其深刻的變化。就訴訟領(lǐng)域而言，這種變化給訴訟活動既帶來了機遇，也帶來了挑戰(zhàn)：它一方面極大地增強了人們發(fā)現(xiàn)與獲取證據(jù)信息的能力，另一方也使犯罪的智能化和犯罪分子逃避偵控的能力大為增強。為更為有效地打擊犯罪，當前許多國家試圖將現(xiàn)代科技引入訴訟過程，以提高訴訟證明的技術(shù)含量和高效性。然而，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)本身是一柄“雙刃劍”，它在極大增強獲取犯罪信息與證實犯罪能力的同時，由于其具有的新穎性而使其準確性一時難以得到公認，也往往使公民的私生活和個人權(quán)利可能受到更大的侵犯。因此，許多國家對現(xiàn)代科技證據(jù)在司法過程中的運用問題都采取了十分謹慎的態(tài)度。
一、現(xiàn)代科技證據(jù)的概述
所有通過現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)方法所獲得的證據(jù)就是科技證據(jù)。[1]應(yīng)該說，現(xiàn)代科技在訴訟程序中的應(yīng)用早已開始，但“科技證據(jù)”作為一個法學(xué)名詞卻是近二、三十年的事情。美國著名證據(jù)法學(xué)家華爾茲是較早系統(tǒng)研究科技證據(jù)的，他將科技證據(jù)界定為十三個領(lǐng)域：（1）精神病學(xué)和心理學(xué)；（2）毒物學(xué)和化學(xué)；（3）法醫(yī)病理學(xué)；（4）照相證據(jù)，動作照片和錄像；（5）顯微分析；（6）中子活化分析；（7）指紋法；（8）DNA檢驗法；（9）槍彈證據(jù)；（10）聲紋；（11）可疑文書證據(jù)；（12）多電圖儀測謊審查；（13）車速檢測。[2]日本著名法學(xué)家田口守一教授也在其《刑事訴訟法學(xué)》一書中對此做了專門介紹，將科技證據(jù)分為：（1）拍照攝像；（2）采集體液；（3）監(jiān)聽；（4）測謊器檢查；（5）警犬氣味鑒別；（6）聲波鑒別和筆跡檢驗；（7）DNA基因鑒定。[3]他們都一致地認為，科技證據(jù)應(yīng)限定為具有一定技術(shù)水平，但同時由于其新穎性致使其可靠性難以得到科學(xué)界的一致肯定，要么其對人權(quán)的侵犯而被許多法學(xué)家所排斥，而導(dǎo)致其許容性經(jīng)歷了或正經(jīng)歷著一個不斷否定到肯定的反復(fù)過程，幾乎每一種科技證據(jù)從產(chǎn)生到走進司法程序。從被少數(shù)執(zhí)法和司法機關(guān)承認到被多數(shù)執(zhí)法和司法機關(guān)采用都經(jīng)歷了一個長期反復(fù)爭論的過程，如測謊技術(shù)、秘密監(jiān)聽、精神病鑒定等的應(yīng)用及其獲得，證據(jù)的使用都無不引起激烈的爭論。
盡管如此，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和犯罪的智能化，使用科技手段進行訴訟證明是現(xiàn)代司法程序的客觀要求，尤其是在對付有組織犯罪和恐怖犯罪中，科技證據(jù)往往起著至關(guān)重要的作用，成為最有效的證明手段。正因為如此，許多現(xiàn)代科技證據(jù)逐漸得到各國立法和司法界的承認。我國在有關(guān)立法中也肯定了某些科技證據(jù)的使用，1993年通過的《國家安全法》和1995年通過的《人民警察法》都規(guī)定，國家安全機關(guān)或偵查機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)嚴格的批準程序，可以采用技術(shù)偵察措施；在司法實踐中自80年代晚期也開始使用測慌儀協(xié)助辦案。但我國在這方面的研究起步較晚，對于科技證據(jù)中的許多重要問題缺乏更多深入的研究，在實際的適用中也缺乏具體明確的決定。
二、科技證據(jù)的證據(jù)特性之分析
證據(jù)的特性表現(xiàn)在兩個方面：證據(jù)能力和證據(jù)力。和傳統(tǒng)的證據(jù)種類相比，現(xiàn)代科技證據(jù)既有一般證據(jù)的特性，也更有與其它證據(jù)形式不同的特殊性，這是我們在認識與運用科技證據(jù)時要充分予以注意的。
1、科技證據(jù)的證明能力
證據(jù)能力或證據(jù)資格，是指能否在審判中用來證明控辯雙方所主張的、并必須由審判人員加以判斷的事實，也就是有無充當證據(jù)的資格。[4]證據(jù)能力屬于法律問題，一般由法律加以確認或限定。應(yīng)當說，絕大多數(shù)科技證據(jù)的證據(jù)能力已得到了各國立法與司法的認可，但仍有不少科技證據(jù)的證據(jù)能力問題仍是立法與學(xué)術(shù)界爭議的問題。那么，決定一種科技證據(jù)能否獲得證據(jù)能力的主要因素是什么？或者說，一項科技證據(jù)最終能否得到司法、立法機構(gòu)的認可而具備證據(jù)資格要必備些什么條件？通過對各國許多科技證據(jù)從出現(xiàn)到最終為立法或判例所許容過程的比較研究，可以發(fā)現(xiàn)，決定一項科技證據(jù)能否獲得證據(jù)能力的因素主要有兩方面：一是該項技術(shù)本身的科學(xué)性及其結(jié)果的可靠程度，這往往用準確率來表達；二是該項技術(shù)措施對公民權(quán)利的侵犯程度和方式，以及這種侵犯程度和方式能否為該國的人權(quán)保障制度所容忍。
科技證據(jù)本身的科學(xué)性及其結(jié)果的可靠性，是一國立法、司法者在考慮是否要將這一項科技證據(jù)賦予證據(jù)能力時最重要的依據(jù)。許多科技證據(jù)由于其技術(shù)上的原因，在其早期往往會引起很大爭議，也難為學(xué)術(shù)界或司法界所承認，很難獲得證據(jù)的資格；但隨著這項技術(shù)的完善，其結(jié)果的可靠性不斷提高，那么，這一項科技證據(jù)的適用也逐漸為立法和司法所接受。就以目前仍有較大爭議的測謊試驗為例，早期的測謊試驗雖然被許多人認為是偵破技術(shù)的一大突破，但由于其科學(xué)性無法得到認定，其結(jié)果的準確率也并不高，“在心理學(xué)和生理學(xué)專家未獲得符合標準的科學(xué)認同”，因而無法使法院接受該專家證據(jù)。但當這一項技術(shù)逐步發(fā)展到相當高的水平，據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在培訓(xùn)合格的測試人員測試可以使錯誤率縮小到1%的水平以下，在這種情況下，美國絕大多數(shù)法院認為，其準確度已遠遠高于法院現(xiàn)在承認的其他證據(jù)，足以保證在特別領(lǐng)域中得到承認和采信，現(xiàn)在美國大多數(shù)州已在立法或判例中正式確認了它的證據(jù)能力。
科技證據(jù)的收集往往在一定程度上會侵犯人權(quán)，那么，這種侵犯的程度及其為人權(quán)保障機制所容忍的限度是一國在賦予其證據(jù)能力時要慎重考慮的法律問題，這在一定程度上也是刑事訴訟兩大目的即懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的利益權(quán)衡問題。因此，許多國家規(guī)定只能在特定的領(lǐng)域即重大犯罪中適用；并且科技證據(jù)的收集方式是要十分講究的，要盡量采用最小侵犯公民權(quán)利的方式進行。正因為如此，許多與人權(quán)保障制度沖突中較小的科技證據(jù)，如指紋提取、毒物化學(xué)分析、車速檢測等往往容易被承認；而那些在獲取過程中必須對相對人的人身、財產(chǎn)、隱私、意志乃至尊嚴進行限制和剝奪的科技證據(jù)，如秘密監(jiān)聽、測謊實驗、催眠技術(shù)等則往往爭議較大，立法和司法對其采用也十分謹慎，而且限制得很嚴格，對其采用的方式也規(guī)定得具體明確，以盡可能在兩大目的之間達到平衡。
雖說許多科技證據(jù)在使用過程中都遇到了反對觀點的質(zhì)疑，但越來越多的國家對越來越多的科技證據(jù)的使用從立法和司法上給予了肯定，這主要也得益于其技術(shù)科學(xué)性及可靠性逐漸提高，以及在使用過程中程序和方式的完善而使之與人權(quán)保障制度逐步契合。
2、科技證據(jù)的證明力
證明力又稱證據(jù)價值，它是指證據(jù)在認定事實上發(fā)生作用的力量，即證據(jù)對于事實的裁判者形成心證的影響力。[5]應(yīng)該說，由于技術(shù)手段的科學(xué)性以及結(jié)果的可靠性不斷提高，與傳統(tǒng)證據(jù)形式相比較，科技證據(jù)往往具有很強的證據(jù)價值，在訴訟證明中發(fā)揮著極其重要的作用，使許多“疑案”、“懸案”得以偵破。但是這也并不意味著科技證據(jù)就成了“科學(xué)的判決”、“科學(xué)的法官”、“證據(jù)之王”，而直接可以成為定案的根據(jù)。司法機關(guān)在訴訟活動中運用科技證據(jù)時仍應(yīng)對其進行嚴格的審查，以確立其有無證明力及證明力的大小。
一方面，根據(jù)庭審規(guī)則，所有證據(jù)包括科技證據(jù)在內(nèi)使用時必須首先提交法庭，經(jīng)控辯雙方的辯認、質(zhì)證，查證屬實才可成為定案根據(jù)。而按照直接言證據(jù)規(guī)則，科技證據(jù)的取證人員應(yīng)當出席法庭，對其相關(guān)的原理以及獲取收集過程加以說明，并接受相對方和法官的質(zhì)詢。為確保審查深入有效地進行，相對人一方有權(quán)聘請有關(guān)專家協(xié)助發(fā)問或進行質(zhì)證。在這一過程中，如果相對方對該項科技證據(jù)的正確性提出了“合理懷疑”，法庭就應(yīng)允許進行重新取證或鑒定，甚至直接排除該項證據(jù)的采信。
另一方面，在采信科技證據(jù)時應(yīng)適用證據(jù)補強法則。因為，雖然隨著技術(shù)的不斷進步，許多科技證據(jù)的可靠性已相當高，但由于種種原因，仍有些科技證據(jù)的準確率不可能達到百分之百。因此，絕不能把科技證據(jù)作為定案的唯一根據(jù)。為防止冤枉無辜，有必要確立科技證據(jù)的補強，尤其是那些可靠性仍存在較大爭議的科技證據(jù)，即使是查證屬實，也必須有其他證據(jù)予以補強，才能作為認定案件事實的根據(jù)，比如認定是否患有精神病，除有鑒定結(jié)論以外，還須了解行為人平時的精神狀況及實施違法犯罪行為以后表現(xiàn)方面的證據(jù)。
在對科技證據(jù)的認定和采信中，要堅決反對僅憑個別科技證據(jù)就認定被告人有罪和處以刑罰。孤證不能定案是證據(jù)法上的基本規(guī)則，要求包括科技證據(jù)在內(nèi)的所有證據(jù)應(yīng)當互相映證，形成閉合的合證據(jù)鎖鏈，并排除任何合理的懷疑，從而達到一個相當高的證明標準。
三、科技證據(jù)采集之范圍與程序
在刑事訴訟活動中，適當運用現(xiàn)代科技手段確實是可以更快、更有效地揭露和懲治犯罪。然而對科技證據(jù)的收集往往會帶來對相對人的人身、財產(chǎn)、隱私、意志乃至尊嚴的限制和剝奪，正因為此，許多國家對其采集的范圍與程序都進行了嚴格的限制。
就范圍而言，一般往往從兩個方面加以規(guī)定：一方面是要求只能適用于重大復(fù)雜、取證難度較大的犯罪案件，因為科技證據(jù)的出現(xiàn)及應(yīng)用本身就是為適應(yīng)現(xiàn)代條件下犯罪的日趨嚴重化、危險化和隱蔽化的需要，是作為對抗現(xiàn)代型犯罪之回應(yīng)手段。日本在對采用監(jiān)聽通訊的立法中是這樣確定其適用范圍的。“鑒于有組織犯罪嚴重危害安全、正常的社會生活，且對數(shù)人共謀實施的有組織的殺人、非法買賣藥品及槍支等重大犯罪，如果不予監(jiān)聽犯人之間的聯(lián)絡(luò)電話或其他通訊，查明案件真相顯著困難的情形在增大，……可予采用”。[6]而美國對秘密監(jiān)聽的相關(guān)立法中，更是采取列舉為方法規(guī)定了間諜罪、綁架罪、販毒罪等十幾種重大復(fù)雜的案件才采用該手段。其他各國同樣都對多種科技證據(jù)收集范圍作出了類似的規(guī)定；另一方面是要求只有在采用常規(guī)取證手段無法或很難查清案件事實時才能使用。因為相對于常規(guī)的取證手段，科技證據(jù)的取證過程往往會在更大程度上侵犯公民的權(quán)利。因此，許多國家都對此作出了規(guī)定，只有采取常規(guī)取證手段難以達到預(yù)期訴訟目標時才能采用技術(shù)偵查措施，如美國的相關(guān)立法中就明確地規(guī)定，只有當常規(guī)偵查措施已經(jīng)失敗或不可能成功或過于危險時才能使用秘密監(jiān)聽、測謊試驗等手段；德國規(guī)定，只有在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被指控的住所的條件下，才允許命令監(jiān)視、錄制電訊的往來。[7]
就程序方面而言，各國要求科技證據(jù)的收集應(yīng)當嚴格按照法定程序進行，首先，偵查機關(guān)在運用時必須經(jīng)過法定的機關(guān)批準，一般是向獨立的法官，或者是檢察官提出申請，取得司法令狀。如德國刑事訴訟法典第100條b第一款規(guī)定：對電訊往來是否監(jiān)視、錄制只允許法官決定，在延誤有危險時也可以由檢察院決定，檢察院的命令如果在三日內(nèi)未獲法官確認的，失去效力；其次，必須遵守法定的期限，對不同的技術(shù)偵查措施各國往往都作出期限上的規(guī)定，通常不允許超過該法定期限，但可經(jīng)延展命令延長期限，如德國刑事訴訟法典第100條規(guī)定對命令應(yīng)當限制在3個月的期限，準許對期限延長不得超過3個月，意大利刑事訴訟法典第267條規(guī)定，檢察官決定的竊聽時間不得超過15日。還有許多國家規(guī)定對某些科技偵查手段的適用還必須經(jīng)過被測試者的許可，如測謊、催眠試驗等，因為他們認為這些手段的采用與反對自我歸罪的特權(quán)相沖突。但也有人提出相反的意見，認為這與反對自我歸罪的特權(quán)并非矛盾，只要符合法定的條件并經(jīng)過法定的機關(guān)批準，可不必被測試者的許可。此外，一些國家往往通過制訂單行法規(guī)對某些科技手段的采用規(guī)定了十分明確具體的程序，如日本關(guān)于監(jiān)聽的法規(guī)。[8]
各國都對科技證據(jù)適用的范圍與程序作了嚴格的規(guī)定，凡是超過范圍或違反了相關(guān)程序所獲的證據(jù)都得予以排除，不能予以采信。在一定程度上既適應(yīng)了揭露與懲治現(xiàn)代型犯罪的需要，維護日益嚴峻的社會公共利益，又在一定程度上使之與人權(quán)保護相契合，達到刑事訴訟再大目的之間的大致平衡。
四.對我國現(xiàn)代科技證據(jù)相關(guān)立法的幾點思考
在我國,隨著改革開放的不斷深入發(fā)展，由于社會各方面的急劇變化,導(dǎo)致了社會治安的形勢日益嚴峻,刑事犯罪不僅數(shù)量劇增,而且在結(jié)構(gòu)上更是發(fā)生了變化，呈現(xiàn)出更強的智能化趨勢,反偵查追究的意識與能力隨之增強。這種背景下,就要求我們必須提高偵查手段的含金量，以現(xiàn)代科技為依托，能夠獲取通過傳統(tǒng)手段所無法獲取的證據(jù)資料,有效準確地打擊犯罪。因此，在我國建立與完善相關(guān)的立法是十分急迫的，根據(jù)以上的論述，就談?wù)勎覀�人對此的幾點想法：
１．應(yīng)將現(xiàn)代科技證據(jù)單獨列為一種證據(jù)形式。傳統(tǒng)的證據(jù)分類法按其表現(xiàn)形式將證據(jù)分為七種，其中并沒有科技證據(jù)的提法，更沒有將其列為單獨的一種證據(jù)形式，于是有的學(xué)者就不加區(qū)分地將其納入傳統(tǒng)的證據(jù)形式之中，有的學(xué)者將物證及其相關(guān)鑒定結(jié)論統(tǒng)稱為科技證據(jù)；［８］有的學(xué)者則認為科技證據(jù)主要包括鑒定結(jié)論和視聽資料．［９］這種劃分是值得商榷的，因為科技證據(jù)無論是和物證、鑒定結(jié)論還是視聽資料相比，它都有著其自身的特殊性，在證據(jù)屬性即證據(jù)資格、證據(jù)價值方面，在證據(jù)的收集運用和判斷上，適用的條件及程序都與傳統(tǒng)的證據(jù)形式有著很大的區(qū)別。在國外，科技證據(jù)有其特定的意思，往往將其限定為具有一定的技術(shù)水平，但由于其技術(shù)的可靠性一時難以得到肯定或由于對人權(quán)的侵犯一時無法被容忍，從而導(dǎo)致其經(jīng)歷了或正經(jīng)歷著不斷肯定到否定的反復(fù)過程的證據(jù)種類，這就賦予了科技證據(jù)新的特點與內(nèi)涵，肯定了它的獨立性，有利于更好發(fā)揮它在證據(jù)運用中的作用，提高人們對它的認識，遵循其特有的規(guī)律，所以我認為應(yīng)在立法上確認科技證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)種類，甚至還可以將那些發(fā)展成熟的科技證據(jù)予以列舉．
２．可以考慮通過單行法規(guī)的形式確定運用科技證據(jù)中的相關(guān)規(guī)則。現(xiàn)代科技取證手段與一般的取證手段不僅在特點上有很大不同，而且往往涉及技術(shù)認定和人權(quán)保護等重大問題。因此，必須完善相關(guān)的證據(jù)規(guī)則。在規(guī)則中應(yīng)規(guī)定那些科技手段可以納入法律范圍而具有證據(jù)資格，如前所述，這里應(yīng)重點考慮的是該科技手段的科學(xué)準確性以及能否在一定程度上和人權(quán)保護相協(xié)調(diào)，根據(jù)這一規(guī)則，就可以將那些符合條件的科技手段承認其可采性。就其證據(jù)力而言，不能因為它具有一定科學(xué)性而將直接作為定案依據(jù)，同樣要遵循質(zhì)證規(guī)則、直接言詞規(guī)則、證據(jù)補強規(guī)則、相關(guān)性規(guī)則等證據(jù)規(guī)則，以確�？萍甲C據(jù)的客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性．從而為正確地運用與判斷證據(jù)奠定基礎(chǔ)。如果取證的相關(guān)人員和本案或本案當事人有利害關(guān)系的，應(yīng)遵循利益規(guī)避規(guī)則進行回避。
３．明確科技證據(jù)運用的條件、范圍以及相應(yīng)的程序．由于科技證據(jù)的運用一旦不當就會極大地侵犯公民的合法權(quán)利，因而必須對它予以嚴格限制．參照國外的經(jīng)驗，科技手段運用要限定為重大復(fù)雜、取證較為困難，且采用常規(guī)取證手段難以達到目的的嚴重危害公共利益的案件．否則，就不能任意采用．同時，要嚴格其批準程序，明確其批準主體，只有中立的法官才享有批準權(quán)，在特定緊急情況下檢察院也可以批準，但必須事后馬上報法官批準．對時限也要明文規(guī)定，不能超過法定的時限．此外，還要對具體的操作過程作出一系列的相關(guān)規(guī)定，以達到限制濫用職權(quán)、保護人權(quán)的目的．。
4．規(guī)定違法取證的法律責(zé)任與后果以及完善相關(guān)的配套措施。沒有責(zé)任就沒有法律，對于科技證據(jù)的相關(guān)立法一定要有相應(yīng)的法律責(zé)任作保障。在科技證據(jù)的收集、運用、質(zhì)證、認證等適用過程之中有違反相關(guān)規(guī)定及程序的，應(yīng)明確其法律后果，凡違法所得的證據(jù)應(yīng)予以排除，不得予以采信作為定案依據(jù)，對于相關(guān)責(zé)任人員也要根據(jù)其違法情節(jié)追究相應(yīng)法律責(zé)任，同時，還要給予相對人救濟的權(quán)利，他們有控告、申訴的權(quán)利，由此而作出不公判決的，可以作為上訴及提起再審的法定理由。由于科技證據(jù)的適用具有很強的專業(yè)性與技術(shù)性，所以，要完善與此相關(guān)的配套措施，比如適用或鑒定機構(gòu)資質(zhì)的認定，場所與設(shè)備的要求，經(jīng)費的來源，相關(guān)人員資格的取得及培訓(xùn)等等，這些都關(guān)系到科技證據(jù)采用的合法性與科學(xué)準確性。
參考資料：
[1] 徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社1999年版第177頁。
[2]（美）喬恩·華爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版第365頁。
[3] （日）田口守一著：《日本刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社2000年版第101頁。
[4] [[5]徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社1999版第211、213頁。
[6] [8] 參見宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版第211—224頁。
[7] 李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1995年版第31頁。
[9] 何家弘：《中國證據(jù)法學(xué)前瞻》，載《檢察日報》１９９９年９月２日。
[10] 徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社１９９９年第版177頁。
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