[ 王貴松 ]——(2012-12-4) / 已閱26373次
摘要: 司法審查強(qiáng)度類(lèi)型化對(duì)于維護(hù)私人法益、限制司法審查權(quán)的恣意等具有重要作用。對(duì)行政裁量的司法審查強(qiáng)度可分為最小司法審查、中等司法審查和嚴(yán)格司法審查三個(gè)類(lèi)型。最小司法審查對(duì)應(yīng)的司法審查方法有行政裁量權(quán)超越、濫用論司法審查和正當(dāng)程序論司法審查；中等司法審查對(duì)應(yīng)的司法審查方法有根據(jù)判斷余地說(shuō)司法審查、要件補(bǔ)充型司法審查、判斷過(guò)程型司法審查和成本效率分析型司法審查；嚴(yán)格司法審查對(duì)應(yīng)的審查方法有代為實(shí)體性判斷司法審查、顯失公正型司法審查和行政裁量權(quán)收縮論司法審查等。我國(guó)人民法院對(duì)行政裁量選擇不同的審查強(qiáng)度時(shí)，需要根據(jù)法律文本的規(guī)定、權(quán)利救濟(jì)的必要性、行政機(jī)關(guān)的自主性等諸多因素進(jìn)行權(quán)衡。
關(guān)鍵詞: 行政裁量 司法審查強(qiáng)度 司法審查方法
一、引言
在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，隨著司法審查的深入發(fā)展，不受司法審查的行政裁量行為已近絕跡。從行為類(lèi)型的角度看，行政行為可以分為行政羈束行為和行政裁量行為。兩者均要受到法院的審查，但前者要受到法院的嚴(yán)格審查，而后者則受法院一定程度的尊重。至于法院要給予多大程度的尊重和審查才合理，學(xué)界并無(wú)定論。
對(duì)于司法審查強(qiáng)度，學(xué)者們?cè)噲D將其體系化，法院偶爾也會(huì)在判決中明示自己采取了何種類(lèi)型的審查強(qiáng)度。 [1]司法審查強(qiáng)度類(lèi)型化主要有以下功能：（1）維護(hù)私人法益。不同的行政裁量行為對(duì)私人法益的影響是不同的，而且私人法益之間也存在著重要性的差異，因此如果法院能根據(jù)私人法益受影響的程度和法益本身的重要性程度來(lái)對(duì)行政裁量決定進(jìn)行不同程度的審查，就能為充分保障私人法益提供有效的司法支持。（2）給司法審查權(quán)的行使提供必要的指引。對(duì)不同的行政裁量可以運(yùn)用不同的方法施以不同強(qiáng)度的審查。（3）限制司法審查權(quán)的恣意。司法審查權(quán)本身也存在著一定的裁量空間，到底要作出何種強(qiáng)度的審查，法院可能有不同的選擇。司法審查強(qiáng)度的類(lèi)型化也是司法自我拘束的一種方式，法院不能隨意超越某一類(lèi)型的強(qiáng)度對(duì)行政裁量進(jìn)行審查。（4）維護(hù)國(guó)家權(quán)力之間的分工，尋求最適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)調(diào)控方式。立法者主動(dòng)或者不得已而授予行政機(jī)關(guān)以裁量權(quán)，實(shí)際上包含著希望行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律進(jìn)行社會(huì)調(diào)控的重托。不同的司法審查強(qiáng)度體現(xiàn)著法律對(duì)行政機(jī)關(guān)的不同要求，體現(xiàn)著法院對(duì)行政機(jī)關(guān)不同程度的尊重。
考察大陸法系國(guó)家行政法的理論和實(shí)務(wù)可以發(fā)現(xiàn)，它們均在有意無(wú)意地將司法審查強(qiáng)度類(lèi)型化、體系化，讓各種不同的行政裁量接受不同強(qiáng)度的司法審查，不同的司法審查方法對(duì)應(yīng)著不同的司法審查強(qiáng)度。例如，在法國(guó)，1914年的“戈梅爾案”建立了初步的兩級(jí)強(qiáng)度的司法審查體系，其標(biāo)準(zhǔn)是看法官是否審查行政機(jī)關(guān)的事實(shí)定性，若審查則為通常的審查，反之則為最低限度的審查。 [2]現(xiàn)今，對(duì)行政裁量進(jìn)行實(shí)體上的合法性審查，法國(guó)行政法院大致區(qū)分了三種類(lèi)型的司法審查強(qiáng)度：（1）最小限度的控制。這適用于法律要件中使用了不確定法律概念或者缺少法律要件規(guī)定的情形，其司法審查方法主要有法的錯(cuò)誤、濫用權(quán)力和對(duì)要件事實(shí)實(shí)質(zhì)正確性的控制。（2）通常的控制。這適用于可從法律明示規(guī)定直接導(dǎo)出一定的要件或者援用事情的性質(zhì)或從立法者的意思導(dǎo)出一定的要件的情形，其司法審查方法主要是對(duì)要件事實(shí)的法的性質(zhì)認(rèn)定進(jìn)行判斷。（3）最大限度的控制。這適用于侵害市民重要的自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形，其司法審查方法主要是對(duì)要件事實(shí)與行政裁量之間的均衡比例性進(jìn)行審查。 [3]在日本，同樣存在著將司法審查強(qiáng)度區(qū)分為三種類(lèi)型的做法。 [4]
筆者認(rèn)為，法國(guó)、日本學(xué)者歸納出的行政裁量三種司法審查強(qiáng)度，對(duì)我國(guó)的審判實(shí)踐具有重要借鑒意義。況且，《日本行政事件訴訟法》第30條關(guān)于行政裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）第54條的規(guī)定極為相近。由于有這樣相近的實(shí)定法基礎(chǔ)，因此比較借鑒的可能性就更大。梳理我國(guó)的審判實(shí)踐也可以發(fā)現(xiàn)，這三個(gè)類(lèi)型的司法審查強(qiáng)度，即最小司法審查、中等司法審查和嚴(yán)格司法審查在司法實(shí)踐中也大致存在，也對(duì)應(yīng)著不同的審查方法。但是，在我國(guó)的審判實(shí)踐出現(xiàn)了“兩頭大”的情形，即過(guò)于注重最小司法審查和嚴(yán)格司法審查，而中等司法審查的適用卻比較罕見(jiàn)，且司法審查方法相對(duì)單一；加之，在嚴(yán)格司法審查上我們又忽視權(quán)力分工的基本要求。有鑒于此，筆者擬以三種司法審查強(qiáng)度為參照系，對(duì)我國(guó)的審判實(shí)踐進(jìn)行梳理，結(jié)合大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)的實(shí)踐做法提出改革建議。
二、法院對(duì)行政裁量的最小司法審查
法院對(duì)行政裁量的最小司法審查，可以形象地稱(chēng)之為“黃色審查”。最小司法審查主要針對(duì)效果行政裁量的實(shí)體性?xún)?nèi)容以及所有行政裁量的程序性?xún)?nèi)容，其審查方法主要是行政裁量權(quán)超越、濫用論司法審查和正當(dāng)程序論司法審查。
�。ㄒ唬┬姓昧繖�(quán)的超越、濫用
《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）第54條規(guī)定，人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)超越或?yàn)E用職權(quán)（包括積極濫用裁量權(quán)）的情形可以判決撤銷(xiāo)，對(duì)行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行法定職責(zé)（包括裁量權(quán)消極濫用）的情形可以責(zé)令其履行。這種司法審查方法在一定程度上是尊重行政裁量的，但同時(shí)也表明，行政裁量權(quán)不是沒(méi)有界限的，在被超越、濫用時(shí)可予以審查。正如有法官所指出的那樣，行政裁量?jī)H存在不當(dāng)?shù)蔫Υ�，則司法審查不應(yīng)介入；如果行政裁量超過(guò)必要的限度構(gòu)成違法，則應(yīng)當(dāng)接受司法審查。 [5]另有法官認(rèn)為：“只有在行政行為嚴(yán)重不合理，構(gòu)成根本違法的情況下，法院才能進(jìn)行干預(yù)�！� [6]概言之，行政裁量如果明顯不當(dāng)，就構(gòu)成違法，就要接受司法審查。相反，如果只有一定的合理性問(wèn)題，則常常不予進(jìn)行司法審查。這就是法院對(duì)行政裁量所施加的最低限度的審查。從法院的判決來(lái)看，這種最小司法審查主要是針對(duì)效果行政裁量的實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行的。效果行政裁量的自由度往往較大，這種自由度要么來(lái)源于客觀(guān)現(xiàn)實(shí)的需要，要么來(lái)源于立法的授權(quán)。因此，法院的審查干預(yù)力度就不能太大，否則就有違該種行政裁量正當(dāng)化事由的要求，有違司法權(quán)不得侵犯立法權(quán)的要求。
行政裁量權(quán)的超越、濫用理論是最傳統(tǒng)的司法審查方法�！兜聡�(guó)聯(lián)邦行政法院法》第114條規(guī)定：“對(duì)行政機(jī)關(guān)有權(quán)依其裁量作出的行為，行政法院也有權(quán)對(duì)行政行為、拒絕作出行政行為或?qū)π姓袨榈牟蛔鳛槭欠襁`法進(jìn)行審查，審查行政機(jī)關(guān)是否超越法定裁量界限，是否以不符合裁量授權(quán)目的方式使用裁量。行政機(jī)關(guān)在行政訴訟階段，也可依其裁量判斷對(duì)被審理的行政行為作出補(bǔ)充。”《日本行政事件訴訟法》第30條規(guī)定：“有關(guān)行政機(jī)關(guān)的裁量處分，限于超越裁量權(quán)范圍或?yàn)E用裁量權(quán)時(shí)，法院得以撤銷(xiāo)�！�
行政裁量權(quán)是有界限的。從理論上來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)超越其外在的界限（授權(quán)規(guī)定、一般法律原則等）就構(gòu)成超越行政裁量權(quán)；行政機(jī)關(guān)超越其內(nèi)在的界限（考慮不周、權(quán)衡失當(dāng)?shù)龋┚蜆?gòu)成濫用行政裁量權(quán)。從司法實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)人民法院運(yùn)用“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的判決相對(duì)較少。我國(guó)學(xué)者在理解《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權(quán)”時(shí)，常常探究行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的主觀(guān)目的性。 [7]與我國(guó)法律條文將“濫用職權(quán)”和“超越職權(quán)”相并列類(lèi)似的是，德國(guó)和日本法律也是將“濫用裁量權(quán)”和“超越裁量權(quán)范圍”同時(shí)列舉，但解釋時(shí)并沒(méi)有完全深究“濫用”的主觀(guān)目的，有時(shí)還將濫用分為主觀(guān)的濫用和客觀(guān)的濫用。 [8]法院審查行政裁量權(quán)的超越、濫用雖然最初相對(duì)分立， [9]但在之后發(fā)展的過(guò)程中，兩者卻經(jīng)常難以分辨乃至于水乳交融地一體適用。 [10]或許，這種理解可以為我國(guó)人民法院適用“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)提供借鑒。
�。ǘ┬姓昧繖�(quán)超越、濫用論的司法審查方法
法院運(yùn)用行政裁量權(quán)超越、濫用論審查行政裁量，其具體判斷方法大致有以下幾種。
1．誤認(rèn)事實(shí)型司法審查
準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)，是行政裁量權(quán)適當(dāng)行使的前提。行政機(jī)關(guān)在不存在符合法律要件事實(shí)的情況下就作出行政決定時(shí)，其行政裁量就是違法的。應(yīng)該說(shuō)，誤認(rèn)事實(shí)本不屬于行政裁量權(quán)的界限問(wèn)題，但對(duì)事實(shí)的認(rèn)定卻常常伴隨著對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)，從而與行政裁量權(quán)密切相關(guān)。事實(shí)問(wèn)題由于是行政裁量決定合法性的前提，因而成為行政裁量合法性的構(gòu)成要件之一。大陸法系國(guó)家的法官正是借助于這種對(duì)合法性的擴(kuò)大理解，加強(qiáng)了對(duì)行政裁量合法性的控制。我國(guó)人民法院一般不區(qū)分法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題，在判決中很少表現(xiàn)出對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)的尊重，只要事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，就會(huì)撤銷(xiāo)行政裁量決定。這種做法與大陸法系國(guó)家的做法或許有所不同，但實(shí)際效果是類(lèi)似的。
2．違反目的型司法審查
原則上，法律雖然不允許法院評(píng)判行政決定的動(dòng)機(jī)，但在行政權(quán)力濫用的案件中，法院必須有節(jié)制地評(píng)判行政機(jī)關(guān)的動(dòng)機(jī)。 [11]行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的行為不同于私人行為，必須受到法律目的的限制，即使其處于行政裁量權(quán)范圍之內(nèi)，如果不符合法律授權(quán)的目的，則該行政裁量也是違法的。法律如果規(guī)定了行政行為的具體目的（行政目的），則行政機(jī)關(guān)不得違反；如果沒(méi)有規(guī)定具體目的，那么公共利益作為一般目的也可對(duì)行政機(jī)關(guān)施加限制。法院審查行政裁量的目的，并不是以自己臆想的目的取代行政目的，而是要確保行政目的與法律目的之間的一致性。當(dāng)然，要查明行政目的是很困難的，僅僅通過(guò)書(shū)面審理案卷材料還很難查明行政機(jī)關(guān)的主觀(guān)目的。正因如此，法院對(duì)行政目的的審查正處于衰退之中，權(quán)力濫用只在沒(méi)有其他客觀(guān)理由時(shí)才補(bǔ)充適用。 [12]
3．社會(huì)觀(guān)念型司法審查
社會(huì)觀(guān)念型司法審查是一種對(duì)行政裁量進(jìn)行有限的實(shí)體性審查的方法。它雖然承認(rèn)行政裁量權(quán)的廣泛性，但如果參照社會(huì)觀(guān)念來(lái)看，行政裁量明顯欠缺妥當(dāng)性，即認(rèn)定其違法。 [13]1913年，德國(guó)行政法學(xué)家耶律內(nèi)克率先將社會(huì)觀(guān)念導(dǎo)入司法審查行政裁量的理論。他希望通過(guò)訴諸法律目的和社會(huì)觀(guān)念來(lái)排除不確定法律概念中的裁量性，從而使不確定法律概念確定化。 [14]之后，這一司法審查方法就在其他國(guó)家的司法判決中被提及，并經(jīng)常被表述為“社會(huì)觀(guān)念上明顯缺乏妥當(dāng)性”， [15]從而判定超越行政裁量權(quán)范圍的行為違法�！缎姓V訟法》第54條規(guī)定的“濫用職權(quán)”、“顯失公正”，實(shí)際上就可以通過(guò)導(dǎo)入社會(huì)觀(guān)念來(lái)判定。例如，河南省鄭州市中牟縣人民法院的一份判決書(shū)指出：“具體行政行為的合法性……還包括行政機(jī)關(guān)在自由裁量領(lǐng)域合理使用行政自由裁量權(quán)，明顯不合理的具體行政行為構(gòu)成濫用職權(quán)”。 [16] 對(duì)于什么是“明顯不合理”的問(wèn)題，法院就可以訴諸社會(huì)觀(guān)念標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。
社會(huì)觀(guān)念，亦被稱(chēng)為社會(huì)的一般觀(guān)念，其實(shí)在民事（相當(dāng)于習(xí)慣）、刑事（相當(dāng)于常識(shí)或經(jīng)驗(yàn)法則）案件的判決中時(shí)常使用，在行政案件中亦是如此。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們的觀(guān)念、日常行動(dòng)、法的紛爭(zhēng)和法律制度之間是相互關(guān)聯(lián)和相互作用的。人們的觀(guān)念對(duì)法律制度會(huì)有所反應(yīng)，法律制度也會(huì)對(duì)人們的觀(guān)念有所反饋。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，人們的觀(guān)念和行動(dòng)有時(shí)對(duì)法官造法也是有意義的，反過(guò)來(lái)，對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法也有直接或間接的貢獻(xiàn)。 [17]國(guó)家的實(shí)定法不僅具有封閉性，而且還具有開(kāi)放性，對(duì)于某些規(guī)定可以作彈性的解釋。而社會(huì)觀(guān)念大致相當(dāng)于沒(méi)有被成文化的法，可以對(duì)實(shí)定法進(jìn)行解釋和補(bǔ)充，發(fā)揮積極作用。當(dāng)然，在社會(huì)觀(guān)念型司法審查中，社會(huì)觀(guān)念的內(nèi)容并不一定明確，故而用在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中處于支配地位的社會(huì)觀(guān)念來(lái)判斷違法性存在著明顯的局限。
4．法律原則型司法審查
在缺乏法律規(guī)則加以司法審查時(shí)，法院可以通過(guò)適用法律原則來(lái)審查行政裁量的合法性。行政裁量權(quán)的行使不得違反憲法原則和其他法律原則。由于行政的廣泛性和復(fù)雜性，法律原則作為法源的一種，對(duì)確保裁量權(quán)的正當(dāng)行使具有不可忽視的作用。也正是法律原則的存在和適用，才真正編織了恢恢法網(wǎng)，將行政裁量圈定在法治的天空下。
在行政訴訟中，常用的法律原則有比例原則、平等原則和信賴(lài)保護(hù)原則等。在具體案件中，行政主體行使裁量權(quán)時(shí)如果法律后果的選擇不符合法律目的或者所選擇的措施缺乏必要性、給相對(duì)人和其他利害關(guān)系人造成的損益不均衡，那么就違反了比例原則。當(dāng)然，運(yùn)用比例原則的司法審查方法本身在司法審查強(qiáng)度上也有高低之分，一般可分為明顯的不均衡（最低密度）、相當(dāng)程度的不均衡（中間密度）和嚴(yán)格的均衡性（最高密度）三種， [18]在司法審查中前兩種審查強(qiáng)度適用較多。
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