[ 周玲玲 ]——(2012-12-10) / 已閱17785次
最后，電子證據(jù)證明力及真實(shí)性認(rèn)定與其他證據(jù)不同，應(yīng)有獨(dú)立的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)的證明力是指證據(jù)對(duì)查明案件事實(shí)所具有的效力。證據(jù)的證明力決定于證據(jù)與案件事實(shí)的客觀內(nèi)在聯(lián)系。對(duì)于原始證據(jù)、直接證據(jù)，其證明力就大，有“一證定案”之效。而傳來證據(jù)和間接證據(jù)的證明力相對(duì)較弱，需要有其他相關(guān)證據(jù)做輔證，才能作為定案的證據(jù)。電子證據(jù)以電磁介質(zhì)為載體，沒有傳統(tǒng)觀念上的原件。電子證據(jù)的原件，是指信息首次固定于其上的介質(zhì)。其產(chǎn)生于計(jì)算機(jī)并以數(shù)字方式存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)磁盤之上，用肉眼是不可能看到其內(nèi)容的，它只有通過轉(zhuǎn)換、復(fù)制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質(zhì)上才能被肉眼所見，因而，計(jì)算機(jī)證據(jù)不是沒有原件，而是這個(gè)原件不能為肉眼所見，當(dāng)它以某種方式顯示出來時(shí)，已經(jīng)失去了原件的屬性，只能作為復(fù)制品對(duì)待。由此造成其證明力相對(duì)較弱。
分析電子證據(jù)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的無形性、脆弱性對(duì)其所證明的內(nèi)容具有相當(dāng)大的影響力。因?yàn)槠錈o形，安全性和真實(shí)性極易遭到外界的破壞，甚至有時(shí)其所反映的事實(shí)并不是本質(zhì)的真實(shí)，而僅僅是表象的真實(shí)。如拍攝下來的經(jīng)過化裝、偽裝的影像；經(jīng)過模仿的聲音錄音；鏈接標(biāo)題與鏈接網(wǎng)址、內(nèi)容的不符；虛擬網(wǎng)名與真實(shí)身份的不符；經(jīng)過“黑客”篡改的網(wǎng)頁；偽造的電子信件等等，如果這些證據(jù)沒有第三方證據(jù)來進(jìn)行印證，極有可能出現(xiàn)誤斷。
一般性來講，電子證據(jù)可以分為以下幾類：（1）字處理性的電子證據(jù)：這類電子證據(jù)是通過文字處理系統(tǒng)所形成的電子文件，由文字、表格、標(biāo)點(diǎn)、各種符號(hào)或者其他編碼文本所組成。不同的類型的文字處理軟件生成的電子文件一般是不能兼容的，使用不同代碼規(guī)則所形成的電子文件一般也不能直接讀取。所有這些軟件、系統(tǒng)、代碼連同文本等內(nèi)容一起構(gòu)成了字處理文件的基本要素。（2）圖形處理性的電子證據(jù)：由計(jì)算機(jī)專門的軟件系統(tǒng)輔助設(shè)計(jì)或者輔助制造所形成的圖形數(shù)據(jù)等，通過圖形人們可以直觀地了解非連續(xù)性數(shù)據(jù)之間的關(guān)系，使得一些復(fù)雜的信息變得生動(dòng)明晰起來。（3）數(shù)據(jù)庫性的電子證據(jù)：是由若干原始數(shù)據(jù)記錄所組成的電子文件。數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的功能是輸入和存儲(chǔ)數(shù)據(jù)、查詢記錄以及按照指令輸出結(jié)果，一般具有很高的信息價(jià)值，不過只有在經(jīng)過整理匯總之后，它才能具有較為實(shí)際的用途和價(jià)值。（4）程序性的電子證據(jù)：計(jì)算機(jī)所進(jìn)行人機(jī)交流的工具、軟件就是由若干個(gè)程序的電子文件組成的，在一定條件下，這些程序性的電子文件可以構(gòu)成電子證據(jù)，用來證明案件的事實(shí)。（5）影、音、像性的電子證據(jù)：這類證據(jù)即是我們通常所說的”多媒體”電子文件，它通常經(jīng)過電子掃描識(shí)別、視頻捕捉、音頻錄入等等技術(shù)綜合編輯而形成。（4）
四、電子證據(jù)的采集與認(rèn)定
正是由于電子證據(jù)具有上述技術(shù)性、復(fù)合性、無形性以及脆弱性的特征，使得它與其他種類的證據(jù)具有很大的不同，電子證據(jù)的采集與作為證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何審查、認(rèn)定也就成了本文重點(diǎn)要討論的問題。
�。ㄒ唬┤∽C主體
電子證據(jù)的取證主體與傳統(tǒng)證據(jù)相比有所不同，除了司法機(jī)關(guān)的偵查人員以外，還需要電子技術(shù)專家予以協(xié)助。電子技術(shù)專家可以為偵查人員提供電子技術(shù)方面的幫助，如制定提取某一電子證據(jù)的計(jì)劃、步驟以及相應(yīng)的要領(lǐng)，協(xié)助搜查、扣押計(jì)算機(jī)軟件、硬件，協(xié)助保管電子證據(jù)，等等。不過，我們不能因此而過高地估計(jì)了電子技術(shù)專家的作用。其作用再大，充其量也只是偵查人員的助手，并不能代替?zhèn)刹槿藛T。其原因是，犯罪偵查并不是純粹的技術(shù)性活動(dòng)，其更重要的特點(diǎn)是法律性，而電子技術(shù)專家一般并不具備相應(yīng)的法律知識(shí)和能力，他們只關(guān)注案件的技術(shù)問題，其收集、保存證據(jù)的方法不一定符合法律要求。因此，他們應(yīng)當(dāng)在偵查人員的指導(dǎo)下進(jìn)行活動(dòng)。此外，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)的分散性和隱蔽性，立法上還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）對(duì)犯罪偵查的協(xié)助義務(wù)；并且可以考慮偵查機(jī)關(guān)與某些形式的商業(yè)公司進(jìn)行合作，這樣可以將偵查技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合，從而更容易獲得有效的電子證據(jù)。
（二）取證方法
收集電子證據(jù)的方法主要有現(xiàn)場(chǎng)勘查、搜查和扣押。以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵查中，這三種方法往往會(huì)同時(shí)用到。
網(wǎng)絡(luò)犯罪的案件現(xiàn)場(chǎng)包括物理空間和虛擬空間。物理空間就是傳統(tǒng)的犯罪現(xiàn)場(chǎng)。虛擬空間則指由計(jì)算機(jī)硬件和軟件所構(gòu)成的電子空間，因?yàn)槠錈o法直接為人的感官所感知，所以稱為虛擬空間。從學(xué)理上說，電子證據(jù)所處的虛擬現(xiàn)場(chǎng)分為兩種，一種是單一計(jì)算機(jī)的硬件環(huán)境和軟件環(huán)境，稱為單機(jī)現(xiàn)場(chǎng)；另一種是由許多計(jì)算機(jī)組成的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，稱為網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場(chǎng)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)淫穢色情犯罪來說，其遺留有電子證據(jù)的場(chǎng)所不僅指犯罪人實(shí)施犯罪行為的房間，更主要是指從犯罪人作案使用的計(jì)算機(jī)開始，一直到登錄、瀏覽過淫穢色情圖片、錄像、電影、文字以及其他網(wǎng)上淫穢色情活動(dòng)（如利用視頻聊天所進(jìn)行的色情表演）的普通網(wǎng)絡(luò)用戶所擁有的計(jì)算機(jī)所構(gòu)成的整個(gè)電子空間，這正是現(xiàn)場(chǎng)勘查的主要場(chǎng)所。
進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘查前，首先要封鎖并監(jiān)視可疑的犯罪現(xiàn)場(chǎng)，切斷計(jì)算機(jī)與外部的聯(lián)系，并停止對(duì)計(jì)算機(jī)的操作。在勘查時(shí)，要注意將電子技術(shù)手段與普通勘查手段相結(jié)合，發(fā)現(xiàn)涉案數(shù)據(jù)后應(yīng)當(dāng)采用鏡像復(fù)制法進(jìn)行數(shù)據(jù)復(fù)制，并對(duì)復(fù)制件進(jìn)行數(shù)字簽名，以確保它的完整性和真實(shí)性。必要時(shí)，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以進(jìn)行搜查，在搜查中如發(fā)現(xiàn)了可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物品和文件，應(yīng)當(dāng)予以扣押。對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢色情犯罪來說，搜查的重點(diǎn)既包括計(jì)算機(jī)中的淫穢色情圖片、錄像、電影、文字以及網(wǎng)上活動(dòng)記錄，也包括計(jì)算機(jī)本身、拍攝圖片、錄像、文字用的數(shù)碼照相機(jī)、攝像機(jī)和掃描儀等。提取證據(jù)時(shí)首先要求提取軟件，必要時(shí)也可以提取計(jì)算機(jī)硬件。對(duì)于采集到的證據(jù)，要及時(shí)標(biāo)注提取的來源、時(shí)間、提取過程、提取人員等，以保證電子證據(jù)提取的合法性。
此外，還可以采取網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽的方法獲取電子證據(jù)。但采用這種方式時(shí)一定要慎重，應(yīng)當(dāng)由特定的偵查機(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行，以免侵犯公民的個(gè)人隱私。（5）
（三）電子證據(jù)的認(rèn)定
1、電子證據(jù)的檢驗(yàn)
電子證據(jù)檢驗(yàn)的目的主要在于認(rèn)定作為證據(jù)使用的電子文件的原始性和真實(shí)性。
目前，電子證據(jù)檢驗(yàn)的方法主要有：
�、倮脤ｉT的儀器、設(shè)備，通過運(yùn)行特定的程序?qū)﹄娮幼C據(jù)的形成過程進(jìn)行檢查及驗(yàn)證。包括對(duì)形成和存儲(chǔ)電子文件的技術(shù)設(shè)備的質(zhì)量和性能的可靠性檢查，和對(duì)電子證據(jù)的形成過程進(jìn)行技術(shù)檢驗(yàn)。
�、诶眉夹g(shù)設(shè)備對(duì)電子證據(jù)所反映的內(nèi)容真?zhèn)芜M(jìn)行鑒別。作為電子證據(jù)的數(shù)據(jù)以電信號(hào)代碼形式貯存于計(jì)算機(jī)各級(jí)存貯介質(zhì)中，輸出的數(shù)據(jù)和信息多以不可直接讀取的形式出現(xiàn)，必須用相應(yīng)的電子設(shè)備和技術(shù)方法方可被反映、被感知。
如上兩項(xiàng)檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)有關(guān)專家進(jìn)行檢驗(yàn)或指導(dǎo)。
③利用證據(jù)間的邏輯關(guān)系來判明電子證據(jù)的原始與真實(shí)性。結(jié)合整個(gè)案情進(jìn)行綜合分析，運(yùn)用多種或多個(gè)證據(jù)之間存在的邏輯關(guān)系，進(jìn)行推理判斷；作為電子證據(jù)的信息和數(shù)據(jù)，與其他證據(jù)之間是否一致，與案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原因、結(jié)果等有無聯(lián)系與矛盾，從而認(rèn)定電子證據(jù)的原始性和內(nèi)容形式的真實(shí)性。
2、“電子證據(jù)”的公證保全
由于互聯(lián)網(wǎng)上的內(nèi)容可以隨時(shí)間推移而不斷變更，利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的違法犯罪案件，例如：互聯(lián)網(wǎng)上的侵犯著作權(quán)案、造謠誹謗案、利用互聯(lián)網(wǎng)泄露國家機(jī)密、煽動(dòng)民族仇恨等，必須及時(shí)下載相關(guān)證據(jù)，并且為了證明真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)通過公證將證據(jù)予以保全。一般是在公證員親自在場(chǎng)監(jiān)督的情況下，從電腦上下載作為證據(jù)的電子文件，由公證處進(jìn)行公證，并應(yīng)當(dāng)采取錄像手段保留下載的全過程；最好同時(shí)請(qǐng)專家或借助專門技術(shù)保存與該文件相關(guān)的電子信息。
此外還有一種“網(wǎng)絡(luò)公證” （Cybe Notary Authority簡(jiǎn)寫CNA），指由特定的網(wǎng)絡(luò)公證機(jī)構(gòu)，利用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等提供增強(qiáng)的認(rèn)證和證明，以及證據(jù)保全、法律監(jiān)督等公證行為的一個(gè)系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)公證，是為網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)服務(wù)的，是公證全面介人網(wǎng)絡(luò)世界的標(biāo)志。網(wǎng)絡(luò)公證保全電子證據(jù)必須借助先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和特定的軟件程序進(jìn)行，它具有快捷與遠(yuǎn)程保全的優(yōu)勢(shì)。當(dāng)事人雙方只需在自己的電腦中下達(dá)指令，數(shù)據(jù)電文就會(huì)被加密傳送到網(wǎng)絡(luò)公證（認(rèn)證）機(jī)構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)公證員對(duì)雙方的數(shù)據(jù)核實(shí)無誤后，加上自己的數(shù)字公證，并存檔備查，公證就完成。網(wǎng)絡(luò)公證需要法律和技術(shù)兩個(gè)方面的完善，所以我國法律規(guī)定，從事網(wǎng)絡(luò)公證（電子認(rèn)證）服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請(qǐng)，并提交相關(guān)材料，經(jīng)國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門依法審查和決定批準(zhǔn)。
網(wǎng)絡(luò)公證建設(shè)主要包括三個(gè)方面：①涉及身份認(rèn)證（包括資格，信用等）的CA中心；②數(shù)據(jù)信息（電子合同、交易記錄、電子文件、審核記錄等等）保全；③解決電子商務(wù)中支付環(huán)節(jié)的安全信任問題的網(wǎng)絡(luò)提存（Escrow），即通過第三方監(jiān)管契約完成，或債務(wù)的標(biāo)的物由第三方保管并向債權(quán)人履約償債的服務(wù)。在電子商務(wù)活動(dòng)中，網(wǎng)絡(luò)公證可以減少了網(wǎng)上商務(wù)欺詐行為，特別是對(duì)身份識(shí)別和電子數(shù)據(jù)備份以及電子支付的安全性有了一定程度的保障。
我國于2000年9月，由司法部組織北京、上海、廣州等地的法律界、電子商務(wù)界、IT技術(shù)及銀行、證券等相關(guān)行業(yè)的專家學(xué)者，在南京組成“網(wǎng)絡(luò)公證研究課題組”。經(jīng)深入探索研究，開發(fā)了中國公證網(wǎng)身份審核系統(tǒng)、在線招投標(biāo)公證應(yīng)用系統(tǒng)，可在網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)了身份確證、證據(jù)保全、安全交易、法律監(jiān)督等公證業(yè)務(wù)；課題組專家還將網(wǎng)絡(luò)公證研究拓展到大型電子商務(wù)B-B交易網(wǎng)、大型企業(yè)自建電子商務(wù)網(wǎng)、行業(yè)性的專業(yè)電子商務(wù)交易網(wǎng)以及網(wǎng)上證券等多方面的應(yīng)用領(lǐng)域。
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