[ 劉義軍 ]——(2013-3-8) / 已閱10350次
一、破產(chǎn)管理人承擔民事責任的理論基礎(chǔ)
�。ㄒ唬┙灰踪M用理論
新制度經(jīng)濟學者認為，法律制度的設(shè)置旨在節(jié)約交易費用。圍繞這個核心，政府就要通過制定具有強制力的市場法律制度，通過一系列救濟手段，減少的不確定性，最終達到降低由于社會分工和專業(yè)化程度提高而增加的交易費用的目標。現(xiàn)代企業(yè)日趨復(fù)雜的財會、管理和人事制度是產(chǎn)生獨立的破產(chǎn)財產(chǎn)管理從業(yè)人員的直接動因。眾多專業(yè)的破產(chǎn)管理人高效、有條不紊地處理著各類破產(chǎn)業(yè)務(wù)，確保了破產(chǎn)財產(chǎn)的保值增值。與此同時，債權(quán)人不得不提高監(jiān)督成本，提防破產(chǎn)管理人利用職權(quán)侵吞、損害破產(chǎn)財產(chǎn)，這無形中增加了交易費用。在這種情況下，破產(chǎn)管理人的民事責任制度應(yīng)運而生。對債權(quán)人和其他利害關(guān)系人承擔的注意義務(wù)和忠實義務(wù)促使破產(chǎn)管理人以最為謹慎的態(tài)度對待破產(chǎn)財產(chǎn)，以期實現(xiàn)經(jīng)營運作的最大效益。法律規(guī)定破產(chǎn)管理人須因民事義務(wù)的違反而承擔民事責任，使得破產(chǎn)管理人行為的法定成本增加，執(zhí)業(yè)風險加大，可以對其產(chǎn)生較強的威懾力，同時亦可使處于弱勢地位的債權(quán)人可以安全、從容地與破產(chǎn)財產(chǎn)的經(jīng)營管理分離，而不會支付高昂的成本和監(jiān)督成本。
（二）法律概念分析理論
法學的魅力在于它驚人的對稱性。法學方法論特別注重對概念的體系建構(gòu)，強調(diào)一些基本概念的邏輯分類和對稱。對同一主體而言，法律規(guī)范必須保證其權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責任的一致性。就破產(chǎn)管理人而言，其基于法定受托人的地位能對破產(chǎn)財團產(chǎn)生巨大的支配和影響，并且隨著破產(chǎn)管理人職業(yè)特性的成熟，他們獲取管理報酬已經(jīng)成為常態(tài)。對此，法律需要給他們配置相應(yīng)的義務(wù)與責任，以確保法律概念體系的均衡。英美法所特有的信托財產(chǎn)制度也充分體現(xiàn)了講求權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)平衡的精神。衡平法有句重要格言：“擁有對他人利益的高度優(yōu)越與影響之地位即為受信者或受托人”。它強調(diào)誠信義務(wù)是從處分他人利益可能性而產(chǎn)生的結(jié)果。破產(chǎn)管理人作為法定受托人，其承擔執(zhí)業(yè)過失民事責任的原理亦不例外。
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學者指出：破產(chǎn)法上除了債權(quán)人的利益之外還有其他利益需要顧及，處理破產(chǎn)問題，除了尊重諸如債權(quán)人保護的經(jīng)濟價值之外，還應(yīng)當重視經(jīng)濟價值之外的其他諸如道德的、政治的、社會的以及社會個體利益的價值等。破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)掌握和控制已經(jīng)不僅僅代表著全體債權(quán)人的利益了，他們的管理行為還關(guān)系到廣大雇員的生計和國家的稅收。社會使命的背負把破產(chǎn)管理人推上了利益沖突的浪尖。由于大公司大企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)的公平分配直接影響著社會經(jīng)濟生活的穩(wěn)定，為了對破產(chǎn)管理人進行有效的控制和監(jiān)督，立法者要求破產(chǎn)管理人承擔執(zhí)業(yè)過失民事責任的態(tài)度已經(jīng)異常堅決。
（四）權(quán)利濫用禁止理論
所謂權(quán)利濫用之禁止，是指一切民事權(quán)利之行使，不得超過其正當界限，行使權(quán)利超過其正當界限，則構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。根據(jù)這一理論，破產(chǎn)管理人因其法定受托人的地位對整個破產(chǎn)財團的控制權(quán)，他們可以基于破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的正當目的行使其控制權(quán)，但其運用其控制力對破產(chǎn)財團的經(jīng)營決策施加影響時，應(yīng)該是為了破產(chǎn)財團和全體債權(quán)人的整體利益而行事，不得為自己謀取不正當利益，亦不得疏于注意導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)遭受損害。如果破產(chǎn)管理人未能履行法律規(guī)定的誠信義務(wù)，則應(yīng)承擔相應(yīng)的損害賠償責任。
二、破產(chǎn)管理人民事責任的性質(zhì)
依民法理論，破產(chǎn)管理人在執(zhí)業(yè)過程中因出現(xiàn)差錯而發(fā)生的民事責任，可以分為違約責任與侵權(quán)責任兩種。違反約定義務(wù)承擔違約責任，而違反法定義務(wù)則須承擔侵權(quán)責任。在歷史上，合同法一直是法官用以控制專業(yè)人士行為的主要手段。法律用隱含條款的方式載明專業(yè)人士必須運用合理的注意和技能來彌補合同條款的漏洞和不足。所不同的是，破產(chǎn)管理人盡管也以專業(yè)人士的身份提供服務(wù)，但法院從一開始就在破產(chǎn)管理人的選任中扮演著重要角色，成為不可替代的部分，這在很大程度上削弱了破產(chǎn)管理人作為全體債權(quán)人受托人的色彩�？紤]到破產(chǎn)程序一般強制執(zhí)行程序的性質(zhì)和破產(chǎn)管理人法定受托人的法律地位，不論破產(chǎn)管理人是由法院任命還是由債權(quán)人會議任命，均不能降低破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)注意標準。立法和判例中總結(jié)確立的破產(chǎn)管理人民事義務(wù)是在對社會公共政策審度后的一種概括，目的是為了制約處于優(yōu)勢地位的破產(chǎn)管理人，保護債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的合法利益。因此，由違反法定注意義務(wù)和忠實義務(wù)引起的侵權(quán)責任在破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過程中的作用是基礎(chǔ)性的。在侵權(quán)法迅速發(fā)展的破產(chǎn)管理人的責任承擔對象不再僅僅是債權(quán)人了，而且擴展到有利害關(guān)系的第三人，侵權(quán)責任以其開放性、靈活性倍受法官青睞。正是基于此，新《破產(chǎn)法》第二十二條第三款規(guī)定：“指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定”。2007年4月12日，最高人民法院公布了由本院審判委員會第1422次會議通過的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》，該規(guī)定于2007年6月1日施行。由此可見，我國法院對管理人的委托采用指定方式，所以，我國破產(chǎn)管理人的民事責任屬侵權(quán)民事責任。
三、破產(chǎn)管理人民事責任制度的構(gòu)建
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大體上，美國判例法在破產(chǎn)管理人民事責任標準領(lǐng)域有三種主要觀點或曰三個發(fā)展階段：故意標準、過失標準和重大過失標準。筆者認為，美國的破產(chǎn)管理人民事責任主觀標準的發(fā)展階段是與其托管人制度的發(fā)展分不開的。英美法系國家憑借高度發(fā)達、完善的信托制度，將財產(chǎn)的信托關(guān)系引入企業(yè)破產(chǎn)法，使受托人在法律上具有獨立地位，僅以受托人的名義為法律行為，建立了成熟的托管人制度。新《破產(chǎn)法》施行后，最高人民法院啟動了企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋起草工作，目前已經(jīng)完成《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（征求意見稿）》�！镀髽I(yè)破產(chǎn)法司法解釋（征求意見稿）》第十一章法律責任四—管理人民事責任中，提及到過錯責任和備選方案中的無過錯責任。筆者認為，目前我國破產(chǎn)管理人民事責任宜適用過錯責任，且宜采用故意和重大過失標準。理由是：1、我國的破產(chǎn)管理人還處于培育階段。我國的破產(chǎn)管理人指定制度正是考慮到了這一點。2、我國破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀的需要。（1）被動執(zhí)業(yè)，報酬難以預(yù)期。如以隨機方式確定的異地破產(chǎn)管理人，在對破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)狀況一無所知、未能對管理風險和管理能力進行評估的情況下，被動接受指定，而且無正當理由不得拒絕法院的指定，無疑增加了其執(zhí)業(yè)風險。管理人業(yè)務(wù)作為一個新興的行業(yè)，管理人對報酬的期盼值比較高。但如何確定管理人的報酬對法官而言是個兩難的選擇。（2）職工問題及相關(guān)費用難以解決。來自北京二中院的調(diào)研報告顯示：“企業(yè)破產(chǎn)法雖然規(guī)定了專業(yè)管理人制度，取代了以前帶有濃厚行政色彩的清算組，但在新舊法過渡時期，在國有企業(yè)破產(chǎn)案件中清算組的存在仍然是非常必要的。實踐證明，國有企業(yè)破產(chǎn)中許多歷史遺留問題，如職工安置等，不是管理人單獨能夠解決的，需要政府等多方力量來綜合治理，共同解決，清算組存在有特定的作用”。（3）責任重，風險高。來自福建省司法廳的數(shù)據(jù)顯示，2007年度年檢的福建省律師事務(wù)所337家，4163名律師，其中廈門市律師事務(wù)所55家，815名律師。但報名參選福建省高級人民法院企業(yè)破產(chǎn)案件管理人名冊（名額：機構(gòu)20個，個人10名）的，只有25家律師事務(wù)所和59名律師(其中廈門6家，13名律師)最后入選的只有15家律師事務(wù)所（廈門5家），9名律師（廈門4名）。
（二）義務(wù)的違反
在破產(chǎn)管理人承擔的民事義務(wù)中，破產(chǎn)管理人所承擔的忠實義務(wù)居于首要位置。破產(chǎn)管理人的忠實義務(wù)要求破產(chǎn)管理人不得以損害債權(quán)人和其他利害關(guān)系人利益的方式行為，不得將自己或與自己有關(guān)聯(lián)的人的個人利益置于債權(quán)人利益和其他利害關(guān)系人利益之上。破產(chǎn)管理人忠實義務(wù)的核心在于破產(chǎn)管理人不應(yīng)當利用自己作為破產(chǎn)財團受托人的身份獲得個人利益。就忠實義務(wù)的本質(zhì)而言，忠實義務(wù)屬于一種客觀性義務(wù)，同時也是一種道德性義務(wù)，它強調(diào)破產(chǎn)管理人實施的與債權(quán)人和其他利害關(guān)系人利益有關(guān)的行為必須具有公正性。在實踐中，破產(chǎn)管理人的忠實義務(wù)常有以下表現(xiàn)形式：1、破產(chǎn)管理人不得因自己的身份而受益。2、破產(chǎn)管理人不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處。3、破產(chǎn)管理人必須嚴守競業(yè)禁止原則。4、破產(chǎn)管理人非經(jīng)允許不得泄漏破產(chǎn)業(yè)務(wù)的商業(yè)秘密。5、破產(chǎn)管理人不得侵吞破產(chǎn)財產(chǎn)及其掌握的其他財產(chǎn)。6、破產(chǎn)管理人不得利用破產(chǎn)財團的和商事機會。破產(chǎn)管理人的忠實義務(wù)采用了客觀的標準，無須深入考察破產(chǎn)管理人的主觀意圖，違反忠實義務(wù)的認定相對簡單和直接。
相對忠實義務(wù)而言，破產(chǎn)管理人注意義務(wù)則復(fù)雜許多。目前世界各國都通過制定法或判例法的形式先后確立了破產(chǎn)管理人承擔的一般性注意義務(wù)。注意義務(wù)是指履行一個普通謹慎的人在相似情況下將付出的注意與勤奮的義務(wù)。破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)本質(zhì)上是一種管理性的義務(wù)，是破產(chǎn)管理人在管理破產(chǎn)財產(chǎn)活動時應(yīng)依法運用自己的才能、技能、知識、判斷和經(jīng)驗并達到某種標準的義務(wù)。破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)與其承擔的職責緊密相連。在實踐中，破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)具體表現(xiàn)主要有：1、謹慎接管債務(wù)人移交的全部財產(chǎn)和與財產(chǎn)有關(guān)的一切帳冊文件。2、對破產(chǎn)財團的管理處分，包括保管清理破產(chǎn)財產(chǎn)、繼續(xù)經(jīng)營債務(wù)人事業(yè)等。3、對破產(chǎn)債權(quán)的調(diào)查審查。4、盡心處理各種訴訟仲裁活動。5、向法院、債權(quán)人和其他利害關(guān)系人報告工作和通告。6、請求召開債權(quán)人會議。7、對取回權(quán)、別除權(quán)的標的物的善管義務(wù)。8、依法變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)。9、審慎選擇委托提供相關(guān)服務(wù)的專業(yè)人士。10、與破產(chǎn)程序相關(guān)的其他注意義務(wù)。
破產(chǎn)管理人除了要承擔其作為破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)以外，還要承擔其他法律上的注意義務(wù)。如果破產(chǎn)管理人繼續(xù)經(jīng)營公司業(yè)務(wù)的，必須遵守公司法上關(guān)于公司董事注意義務(wù)的規(guī)定。此時，破產(chǎn)管理人在經(jīng)營管理過程中的注意義務(wù)則表現(xiàn)為：1、遵守公司法和其他制定法規(guī)定的注意義務(wù)。2、遵守公司章程規(guī)定的注意義務(wù)；在授權(quán)范圍內(nèi)行為的注意義務(wù)。3、一般的勤勉義務(wù)。
（三）損害后果
按照大陸法系和英美法系的理論，過錯責任必須具備損害后果這一要件。侵權(quán)損害可分為兩大類別即有形損害和無形損害，其中，有形損害包括侵犯他人的有形財產(chǎn)和有形人格而導(dǎo)致的損害，而無形損害包括侵犯他人的經(jīng)濟利益和無形人格而導(dǎo)致的損害。破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)財團的法定受托人，控制和經(jīng)營破產(chǎn)財產(chǎn)，其執(zhí)業(yè)過失導(dǎo)致利害關(guān)系人損害一般被認為屬于財產(chǎn)損失范疇。實踐中，破產(chǎn)管理人的失職行為既可能導(dǎo)致破產(chǎn)財團的積極損失，如額外付出、財物的毀損滅失，又可能導(dǎo)致破產(chǎn)財團的消極損失，如利潤損失、商事機會的喪失。因此，“財產(chǎn)”一詞應(yīng)作擴充解釋，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。對無形財產(chǎn)侵害所造成的損失在普通法中稱為“純經(jīng)濟損失”。破產(chǎn)管理人侵權(quán)行為的損害后果包括對破產(chǎn)財團有形財產(chǎn)的損害是毫無疑問的。在現(xiàn)代兩大法系國家，過失侵權(quán)原則上不對他人的純經(jīng)濟損失提供保護，僅僅在例外的情況下，過失侵權(quán)法始對原告的純經(jīng)濟損失提供保護。過失侵權(quán)法究竟保護哪些范圍內(nèi)的純經(jīng)濟損失，各國并無統(tǒng)一的標準。
�。ㄋ模┮蚬P(guān)系
因果關(guān)系是侵權(quán)行為法中的重要概念。在民事責任中，因果關(guān)系通常被視為聯(lián)系侵權(quán)行為和損害后果之間的邏輯紐帶。在侵權(quán)法尤為發(fā)達的普通法國家，法官采取了“事實原因”和“法律原因”兩分法的分析進路。法官們在實踐中總結(jié)出“除非判斷法”來確定被告行為是否屬于事實原因，即“如果沒有被告的行為，原告是否還會遭受相同的損失”，如果答案是“否”，則被告的行為會被視為原告損失的必備條件，即事實原因成立；如果答案是“是”，則被告的行為不是必備條件，也就不可能成為事實原因。通常，法官會考慮以下幾個方面的因素：時間上的順序性、原因現(xiàn)象的客觀性、結(jié)果的自然性和合理性等。實踐中居于統(tǒng)治地位的法律原因認定方法是“可預(yù)見性”規(guī)則，該規(guī)則強調(diào)被告只對自己可以預(yù)見的損害后果承擔法律責任，可預(yù)見性是以普通理性之人在相類似情形下的預(yù)見能力為衡量標準。
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1、免責情形
破產(chǎn)管理人在履行職責過程中受到諸多限制，這在一定程度上增加了管理的難度，如果法律無視破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)風險過高的事實，則顯失公平，不利于這一職業(yè)的生存和發(fā)展。（1）商事判斷規(guī)則。其基本涵義是破產(chǎn)管理人直接控制破產(chǎn)財團經(jīng)營決策時，只要基于合理的商業(yè)目的進行風險性經(jīng)營活動，即使失敗，亦免于責任追究。除非該錯誤是由于管理人主觀過錯造成的。（2）法院指令。法律規(guī)定，破產(chǎn)管理人的行為如果事先得到法院的許可，可取得責任豁免。該條件只在管理人善意利用法院指令行事時方可免責。（3）時效限制。羅馬法上有句法諺：“法律不保護權(quán)利的睡眠者�！睍r效制度設(shè)立的初衷，就在于對民事權(quán)利的限制。對破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人而言，要求破產(chǎn)管理人承擔民事?lián)p害賠償責任的權(quán)利屬于請求權(quán)，適用訴訟時效。（4）最高限額賠償。目前各國破產(chǎn)法并沒有對最高賠償額制度作出規(guī)定，但我們可以在海商法中找到類似的制度。我國海商法第11章對海事賠償責任限制作了詳細的規(guī)定，采用了“計算單位”這一標準。
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