[ 張禮洪 ]——(2013-3-28) / 已閱18845次
[16]關(guān)于羅馬法物權(quán)變動規(guī)則的論述，參見 Kaser/Knütel, R?misches Privatrecht, Muenchen, 2005, 122 ss。
[17]參見 P. G. Monateri, Causalita'e astratezza del contratto, in Altante di diritto privato comparato （F. Galagano 主編），Bologna, 2010, 84ss。
[18]《美國統(tǒng)一商法典》第2-401條及其官方評注；《美國統(tǒng)一買賣法》第19條第1款至第4款，同時參見B.Stone, Uniform Commercial Code, West Publishing, 2008, 43；《英國統(tǒng)一買賣法》第17條。
[19]有關(guān)薩維尼物權(quán)無因性理論產(chǎn)生的論述，參見Felegentrager, Friedrich Carl Von Savignys Einfluss auf die übereignungslehre, Leipzig, 1927。
[20]類似的觀點，參見唐曉晴：《意思主義在民法上的擴張——略論澳門所有權(quán)轉(zhuǎn)移制度的繼受軌跡》，載《一國兩制研究》，第9期。
[21]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第4版），法律出版社2007年版，第85頁；王利明：《物權(quán)法研究》上卷，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第273頁。
[22]葛云松：《物權(quán)行為：傳說中的不死鳥—〈物權(quán)法〉上的物權(quán)變動模式研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第6期；田士永：《〈物權(quán)法〉中物權(quán)行為理論之辨析》，載《法學(xué)》2008年第12期；朱慶育：《法典理性與民法總則：以我國大陸民法典編纂為思考對象》，載《中外法學(xué)》2010年第4期。
[23]自然法學(xué)的主要倡導(dǎo)者均主張物權(quán)變動合意主義，特別是格老秀斯和普芬道夫，參見：Grotius, De iure nature et gentium, II, 1625, 12&15； De jure belli ac pacis, livro II, cap. VI,§1,& Cap. Ill,§25； Pufferdorf, Livro IV, Cap. IX,§6。
[24]葡萄牙法中關(guān)于物權(quán)合意主義的精辟論述，參見：Menezes Leit?o, Direito das oblig??es, vol. III, Contratos em Especial,Coimbra, 2005, 20 ss。
[25]參見 F. Wieacker, Pandektwissenshaft und industrielle Revolution, in Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt Main, 1974年，第55頁以下，特別是第66頁關(guān)于德國法物權(quán)變動模式的論述。該文實際發(fā)表時間為1966年。
[26] R. A. Posner, Economic Analysis of Law, Beijing, Citic Publishing House, 2003.
[27]在日益重要的知識產(chǎn)權(quán)交易中，我國大陸還規(guī)定了商標(biāo)、專利等工業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同必須要由知識產(chǎn)權(quán)主管部門批準(zhǔn)后才產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果。中國當(dāng)代法制史中影響最大的國際投資案件“達能訴娃哈哈”案以中方勝訴，歸根結(jié)底就是適用這種登記才可以導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則所致。有關(guān)該案的分析，參見：何躍飛、劉羽平：《商標(biāo)法視角下的“達娃之爭”》，載《法制與社會》2011年第2期。如果該案件的判決結(jié)果沉重打擊了海外投資者對華投資的信心，導(dǎo)致對華投資劇減，從而影響中國經(jīng)濟的健康發(fā)展的話，那么，從法經(jīng)濟學(xué)角度考察，采用知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)變動登記主義規(guī)則就是不妥當(dāng)?shù)�。關(guān)于“達能訴娃哈哈”案始末，參見：http://finance. qq. com/zt/2007/ wahaha/，2011年11月1日最后訪問。
[28]在德國民法典制定中，在談到占有改定時，第二屆編撰委員會就曾經(jīng)明確指出認(rèn)可一個獨立于債權(quán)合同的、內(nèi)容為轉(zhuǎn)讓物權(quán)的合意，“對交易活動的進行產(chǎn)生沒有益處，沒有實際價值的影響”（見關(guān)于《德國民法典》第二稿第847條的評論）。見 F. Wieacker, Pandektwissenshaft und industrielle Revolution, in Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt Main, 1974年，第66頁，特別是第77頁的注釋37。
[29]《物權(quán)法》第26條：“動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付�！�
[30]參見上海市閘北區(qū)法院（2008）閘民二（商）初字第620號判決和上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民四（商）終字第643號判決。
[31]吳一鳴：《論“單純知情”對雙重買賣效力之影響一物上權(quán)利之對抗力來源》，載《法律科學(xué)》2010年第2期。
[32]吳一鳴：《超過訴訟時效的房屋登記問題研究》，http://www. shfg. gov. cn/fgdoc/kjqkxb/200911/120091127_337960. html, 2012年1月11日最后訪問。目前，我國大陸學(xué)者的解決方案大體為兩類，一是將房屋登記過戶設(shè)定為買賣合同的次要義務(wù)，不受訴訟時效限制，另一類主張為設(shè)立例外規(guī)則，將房屋買賣場合的登記請求權(quán)排除于訴訟時效的適用范圍。這些想法，從民法理論上講，均缺乏有力的法理基礎(chǔ)。
[33]需特別指出的是，葡萄牙《不動產(chǎn)登記法》第2條明確規(guī)定，葡萄牙的物權(quán)登記的對象只是法律事實，不涉及權(quán)利，而且，葡萄牙民法學(xué)者均將物權(quán)登記的效力歸納為確權(quán)效力、登記生效效力（僅僅限于不動產(chǎn)抵押）和公示效力。 J. A. C. Vieira, Direitos reais, Coimbra editora, 2008, 259ss; A. Menezes Cordeiro, Direitos reais-Sumarios, Lisboa, 2000, 95； J.0. Ascensao, Dereitos civil-reais, Coimbra, 2000, 372 ss.
[34] J. A. C. Vieira, Direitos reais, Coimbra editora, 2008, 261.
[35]關(guān)于葡萄牙不動產(chǎn)交易中采用預(yù)約合同和最終買賣合同介紹，參見葡萄牙不動產(chǎn)登記和公證機構(gòu)的官方網(wǎng)站http://www. irn.mj.pt/IRN/sections/inicio, 2011年12月12日訪問。關(guān)于澳門不動產(chǎn)交易預(yù)約合同和最終合同的關(guān)系的法律分析，參見：唐曉晴：《預(yù)約合同法律制度研究》，澳門大學(xué)法學(xué)院，2004年勘印本。
[36]經(jīng)過公證的法律行為在葡萄牙和澳門將產(chǎn)生執(zhí)行效力。如果預(yù)約合同簽訂后，任何一方違約不簽訂最終買賣合同，對方當(dāng)事人均可要求啟動督促程序法院強制履行，只不過是僅僅依照預(yù)約合同還不可以產(chǎn)生房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。見 J. G. Marques, Direito do notariato,載于 Repertorio do Direito de Macau （葡文版），澳門大學(xué)出版社，2007年，第338頁以下。
[37]實際上，在不動產(chǎn)物權(quán)變動中，不僅是采用物權(quán)變動合意主義的葡萄牙，法國，意大利等采用預(yù)售合同和最終合同的交易方式，而且在采用物權(quán)無因性的國家（如德國）也采用類似制度。英美法國家在不動產(chǎn)交易中將不動產(chǎn)交易合同和不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同分離也是這種制度的反映，參見：H. Hovenkamp/S. F. Kurtz, The Law of Property, West Publishing, 2001, 552頁以下；R. A. Cunningham/W. B. Stoebuck/D. A. Whitman, The Law of Property, West Publishing, 1993, 759頁以下。鑒于發(fā)達國家在不動產(chǎn)交易制度中的這一共同成功經(jīng)驗，我國未來的不動產(chǎn)物權(quán)交易中，采取在公證員介入的情況下訂立預(yù)售合同和最終買賣合同兩個階段應(yīng)是歷史的必然和明智的選擇。
出處:《環(huán)球法律評論》2012年第2期
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