[ 董興建 ]——(2013-4-2) / 已閱11654次
【內(nèi)容摘要】 近年來，檢察建議參與加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，在全國檢察機(jī)關(guān)都受到了高度重視和廣泛運(yùn)用，僅2011年就發(fā)出檢察建議逾3萬件。正義網(wǎng)、檢察日?qǐng)?bào)等媒體的報(bào)道勾勒出了檢察建議參與社會(huì)管理的現(xiàn)狀和框架。限于目前理論上對(duì)檢察建議的職能屬性有所爭(zhēng)議，認(rèn)識(shí)不一，實(shí)踐中也存在著不同形式，影響到媒體對(duì)其描述不夠清晰。檢察建議，作為檢察權(quán)的附屬職能與現(xiàn)實(shí)價(jià)值有目共睹，是連接司法控制與行政規(guī)制的一段橋梁，能較好地彌補(bǔ)社會(huì)管理在公共規(guī)制領(lǐng)域中的漏洞與缺陷。在當(dāng)前參與加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的的進(jìn)程中，檢察建議亟需進(jìn)一步規(guī)范發(fā)展。
【關(guān)鍵詞】 檢察建議 檢察權(quán) 社會(huì)管理 正當(dāng)性
加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的根本目的，是維護(hù)社會(huì)秩序、促進(jìn)社會(huì)和諧、保障人民安居樂業(yè)，為黨和國家事業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好社會(huì)環(huán)境。[ 胡錦濤總書記在省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部社會(huì)管理及其創(chuàng)新專題研討班上講話。見：新華社記者徐京躍，李亞杰，周英峰報(bào)道：扎扎實(shí)實(shí)提高社會(huì)管理科學(xué)化水平，建設(shè)中國特色社會(huì)主義社會(huì)管理體系，http://newspaper.jcrb.com/html/2011-02/20/content_64521.htm，2012年2月10日訪問。]肩負(fù)法律監(jiān)督職責(zé)與維護(hù)社會(huì)公平正義的檢察機(jī)關(guān)，積極參與加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，積極構(gòu)建和諧、有序、法治、誠信的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，深入推進(jìn)檢察工作科學(xué)發(fā)展，責(zé)無旁貸。最高人民檢察院根據(jù)檢察工作的職責(zé)權(quán)能與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)[ 徐日丹：最高人民檢察院法律政策研究室陳國慶主任就《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》答記者問，《檢察日?qǐng)?bào)》，2009年11月18日第3版。
]，在《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》（后簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）的第一條中規(guī)定：檢察建議是人民檢察院為促進(jìn)法律正確實(shí)施、促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，在履行法律監(jiān)督職能過程中，結(jié)合執(zhí)法辦案，建議有關(guān)單位完善制度，加強(qiáng)內(nèi)部制約、監(jiān)督，正確實(shí)施法律法規(guī)，完善社會(huì)管理、服務(wù)，預(yù)防和減少違法犯罪的一種重要方式。可見，檢察建議是檢察機(jī)關(guān)為了更好地履行法律監(jiān)督職能，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法辦案與社會(huì)效益、法律效果與社會(huì)效果、秩序正義與社會(huì)公平的統(tǒng)一，根據(jù)法律與政策對(duì)檢察職權(quán)的規(guī)定和指引，逐步形成的一種有效的檢察權(quán)運(yùn)行機(jī)制的表現(xiàn)形式。因此，檢察建議不但是立足檢察職能，拓展檢察機(jī)關(guān)參與加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的方法途徑，而且是完善檢察環(huán)節(jié)維護(hù)群眾權(quán)益機(jī)制的經(jīng)常性、根本性工作，更是檢察機(jī)關(guān)擴(kuò)大監(jiān)督效果構(gòu)建和諧秩序的重要手段。
一、檢察建議參與創(chuàng)新和加強(qiáng)社會(huì)管理的現(xiàn)狀
�。ㄒ唬┻\(yùn)用廣泛
近些年來，全國檢察機(jī)關(guān)通過在辦案過程中堅(jiān)持“打防并舉”、“懲教結(jié)合”、“重在治本”的方針，立足檢察職能，抓住在執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的社會(huì)管理突出問題，以提出檢察建議為切入點(diǎn)，把檢察建議作為社會(huì)管理的“助推器”，擴(kuò)大法律監(jiān)督成效，參與和加強(qiáng)社會(huì)管理，幫助政府職能部門及其他行業(yè)實(shí)現(xiàn)管理規(guī)范化和監(jiān)督徹底化，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年全國各級(jí)檢察機(jī)關(guān)共發(fā)出檢察建議20288件，2007年發(fā)出檢察建議26281件，2008年發(fā)出檢察建議36371件。[ 參前注2。筆者在正義網(wǎng)上以關(guān)鍵詞“社會(huì)管理”搜索到文章1032篇，以“檢察建議”搜索到3187篇，隨后以“檢察建議、社會(huì)管理”搜索，查得文獻(xiàn)44篇，基本上反映了全國各省域結(jié)合辦案提出檢察建議的情況，2012年2月28日最后訪問。]2009年9月《規(guī)定》發(fā)布后，檢察建議在全國檢察機(jī)關(guān)參與加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理中，得到了廣泛運(yùn)用，一年多時(shí)間里共發(fā)出檢察建議逾3萬件。[ 戴佳：《〈民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）〉下發(fā)以來 全國共發(fā)出檢察建議逾3萬件》，《檢察日?qǐng)?bào)》，2011年2月22日第1版，該統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的起止時(shí)間以及是否含有適用于訴訟程序的檢察建議無相關(guān)資料查證。不過，該檢察建議數(shù)量與2010年最高人民檢察院工作報(bào)告提到的提起公訴人數(shù)1148409相比約為0.26%。2010年最高人民檢察院工作報(bào)告檢察機(jī)關(guān)結(jié)合辦案向有關(guān)單位和部門提出預(yù)防建議55628件，對(duì)涉及國家和社會(huì)公共利益的案件督促起訴33183件，支持起訴21382件，對(duì)偵查活動(dòng)中的違法情況提出糾正意見33836件次，糾正羈押、看管等刑罰執(zhí)行不當(dāng)、脫漏管11893人次，總數(shù)近16萬件，均遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于3萬件。]以上海市檢察機(jī)關(guān)為例，在2008年1月至2010年6月，就先后制發(fā)檢察建議書2438份，其中涉及社會(huì)綜合治理、推進(jìn)依法行政的檢察建議1500余份，同時(shí)對(duì)行政機(jī)關(guān)制發(fā)的檢察建議占比逐年上升。[ 林中明：上海：檢察建議共享平臺(tái)“浮出”水面，http://www.jcrb.com/jcpd/jcyw/201009/t20100903_412720.html，2012年2月20日訪問。]
�。ǘ┬Ч@著
從實(shí)踐情況和相關(guān)的宣傳報(bào)道看，均反映出檢察建議作為服務(wù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、化解矛盾糾紛、提高社會(huì)管理水平的檢察服務(wù)手段，為政府及其行政部門研究部署當(dāng)?shù)卣撸贫ê筒扇♂槍?duì)性強(qiáng)的法律措施提供參考，幫助相關(guān)單位查漏補(bǔ)缺，實(shí)施更為有效的管理手段出謀劃策，對(duì)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型發(fā)展與社會(huì)和諧穩(wěn)定，建設(shè)法治型的社會(huì)管理，發(fā)揮了不可替代的作用。如：2010年，上海市檢察機(jī)關(guān)制發(fā)檢察建議書118份[ 一說上海市檢察機(jī)關(guān)2010年共向該市各級(jí)行政、司法機(jī)關(guān)等單位制發(fā)檢察建議書870份，筆者判斷可能由于該數(shù)據(jù)把適用于訴訟程序的檢察建議計(jì)算在內(nèi)出現(xiàn)的差別。見：王斗斗：檢察建議助力社會(huì)管理，http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2011-03/12/content_2512900.htm，2012年2月10日訪問。另外，相關(guān)文本中對(duì)檢察建議的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)是否有類似情況無相關(guān)資料查證，后同。]，涉及世博安保、醫(yī)療衛(wèi)生、金融航運(yùn)、城市管理等諸多領(lǐng)域，為上海世博會(huì)的順利召開和多項(xiàng)社會(huì)管理工作的改進(jìn)與創(chuàng)新提供了有力措施；[ 林中明，蔡順國：上海：118份檢察建議書促進(jìn)社會(huì)管理工作創(chuàng)新，http://news.jcrb.com/jxsw/201101/t20110124_492105.html，2012年2月10日訪問。又見施堅(jiān)軒：118份檢察建議書帶來的效應(yīng)，載《上海人大》，2011年第4期，39-40頁。]山東省檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議1607份，僅針對(duì)國有土地出讓金收繳中的問題就協(xié)助有關(guān)部門為政府收繳土地出讓金52.6億元；[ 參前注4。]江蘇徐州市檢察機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議199份，促進(jìn)了129項(xiàng)相關(guān)社會(huì)管理制度得以完善。[ 唐穎，李影，陳起揚(yáng)：徐州199份檢察建議促129項(xiàng)社會(huì)管理制度完善，江蘇法制報(bào)，2010年11月11日。]
二、檢察建議參與加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的根基
有學(xué)者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，司法建議（包括檢察建議，筆者注，后同）的運(yùn)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法律規(guī)定，而且適用于各種領(lǐng)域，成為司法機(jī)關(guān)積極參與社會(huì)治安綜合治理的重要方式。[ 徐昕：司法建議制度的改革與建議型司法的轉(zhuǎn)型(IAJS司法改革研究報(bào)告第3號(hào))，《學(xué)習(xí)與探索》，2011年第2期。]學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“司法具有強(qiáng)大的功能，司法機(jī)關(guān)立足自身特點(diǎn)，充分發(fā)揮司法職能，是促進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新的最佳手段。因此，司法應(yīng)通過間接的方式參與加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理……”。[ 徐昕，盧榮，黃艷：中國司法改革年度報(bào)告(2011)，《政法論壇》2012年第2期。] 有專家認(rèn)為，能動(dòng)司法觀念促使司法建議在我國局部地區(qū)行政審判活動(dòng)中取得積極成效，不僅優(yōu)化了司法的外部環(huán)境，還可能孕育著行政訴訟觀念的重大變革。[ 章志遠(yuǎn)：我國行政訴訟司法建議制度之研究，《法商研究》，2011年第2期。]有實(shí)務(wù)人士認(rèn)為，檢察建議并不是檢察機(jī)關(guān)的法定權(quán)力，其效果最終取決于被建議相關(guān)單位的合意和協(xié)作，因而是一種參與社會(huì)管理的軟法機(jī)制。[ 項(xiàng)谷，姜偉：檢察建議：一種參與社會(huì)管理的軟法機(jī)制，見：《中國檢察官》，2012年第7期。]
�。ㄒ唬┧菰礄z察建議
在檢察實(shí)踐中出現(xiàn)建議書的監(jiān)督方式，可追溯到上世紀(jì)五十年代，當(dāng)時(shí)我國吸收蘇聯(lián)檢察機(jī)關(guān)的一般監(jiān)督權(quán)認(rèn)識(shí)后，把檢察建議作為檢察工作的組成部分。[ 楊書文：檢察建議基本問題研究，見：《人民檢察》，2005年，第9期（上）。]1978年，檢察機(jī)關(guān)恢復(fù)重建特別是中央提出對(duì)社會(huì)治安實(shí)行“綜合治理”的方針后，檢察建議得以廣泛運(yùn)用和發(fā)展，并成為防止和減少犯罪的主要形式和手段之一。1998年8月3日，中央社會(huì)治安綜合治理委員會(huì)《關(guān)于成員單位參與綜合治理的職責(zé)任務(wù)的通知》，將結(jié)合辦案“分析掌握各個(gè)時(shí)期、各個(gè)行業(yè)的職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪以及其他刑事犯罪特點(diǎn)，提出預(yù)防犯罪的建議，推動(dòng)有關(guān)部門建立規(guī)章制度，堵塞漏洞，完善防范機(jī)制”，規(guī)定為檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)任務(wù)，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)積極開展了檢察建議工作。[ 參前注2。]檢察工作實(shí)踐證明，檢察建議不只是檢察機(jī)關(guān)預(yù)防和減少犯罪的重要手段，也是社會(huì)綜合治理的重要一環(huán)，是一項(xiàng)重要的檢察工作。
�。ǘz察建議的屬性
檢察建議是具有中國特色的好制度。[ 同法院的司法建議制度一樣，檢察建議制度也是一個(gè)中國特色的好制度。參見：姜明安：關(guān)于司法建議的認(rèn)識(shí)，《人民日?qǐng)?bào)》，2007年3月20日第10版。]但是，對(duì)于檢察建議的職權(quán)屬性是權(quán)利或者權(quán)力[ 參前注14。學(xué)者認(rèn)為，我國主要采取“權(quán)力監(jiān)督+權(quán)力制約＋非權(quán)力監(jiān)督”的模式。“非權(quán)力監(jiān)督”是非權(quán)力部門對(duì)權(quán)力的監(jiān)督，它與“分權(quán)制約”的區(qū)別主要在于“分權(quán)制約”中的“制約”來自于權(quán)力部門，故該“制約”是一種“權(quán)力”；而“非權(quán)力監(jiān)督”中的“監(jiān)督”則來自于非權(quán)力部門，故該“監(jiān)督”是一種“權(quán)利”。見：朱孝清：中國檢察制度的幾個(gè)問題，《中國法學(xué)》，2007年第2期，109頁以下。]，卻有著不同的看法和認(rèn)識(shí)。基于檢察機(jī)關(guān)履行國家法律監(jiān)督的職權(quán)觀點(diǎn)，檢察建議源于檢察制度的“一般法律監(jiān)督”性質(zhì)[ 有人認(rèn)為，源于蘇聯(lián)制度模式的我國檢察權(quán)，具有普通的法律監(jiān)督屬性，“通過監(jiān)督法律實(shí)施的權(quán)力行使形式，實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)”，“對(duì)于一般違法行為，則需要具體法律規(guī)定予以限定”，“只有嚴(yán)重違反法律，且有嚴(yán)重后果的行為，才納入監(jiān)督自己的范圍”，“對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員一般瀆職，尚未構(gòu)成犯罪的，檢察機(jī)關(guān)可以采取糾正違法通知、檢察建議等形式，予以督促糾正”。見：孫光駿，康均心，伍學(xué)文等：檢察權(quán)與檢察職能，載張智輝主編：《中國檢察》（第18卷），中國檢察出版社，2009年10月，52頁，64頁，71-72頁。]，檢察建議因而有著監(jiān)督屬性，后來由于一般法律監(jiān)督的泛化而被逐步弱化。檢察建議的這種歷史演變是“職權(quán)說”或者“監(jiān)督說”的反映形象。在參與社會(huì)綜合治理的立場(chǎng)中，人們則認(rèn)為檢察建議是檢察機(jī)關(guān)作為社會(huì)綜合治理的成員單位，被賦予的一項(xiàng)社會(huì)職責(zé)和管理義務(wù)，通過履行職責(zé)，發(fā)現(xiàn)法律與機(jī)制中的漏洞，提出建議，因此具有促進(jìn)法律正確實(shí)施、預(yù)防和控制犯罪的作用。由于這種職能是檢察機(jī)關(guān)作為國家的權(quán)能組織的存在而存在的，不因?yàn)闄z察權(quán)的屬性或者權(quán)能配置而發(fā)生根本性變化；也就是說，檢察建議伴隨檢察機(jī)關(guān)的設(shè)置而產(chǎn)生，因而應(yīng)當(dāng)被視作一種權(quán)利。這種觀點(diǎn)可稱為“治理說”。在創(chuàng)新社會(huì)管理的背景下，通常認(rèn)為檢察建議是檢察權(quán)的職能延伸，伴隨有監(jiān)督的屬性，是擴(kuò)大辦案效果、實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果的良好方式。這種觀點(diǎn)可稱為“延伸說”�！熬C合說”的觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察建議具有法律監(jiān)督與綜合治理的性質(zhì)，主張將檢察建議分為履行法律監(jiān)督職能的檢察建議與履行綜合治理職能的檢察建議。[ 陳為鋼，顧文虎：檢察建議的基本理論問題，見：《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)：法治論叢》，2009年第3期。]在“綜合說”的主張中，有的認(rèn)為檢察建議是檢察權(quán)的內(nèi)容之一，是法律監(jiān)督職能的自然延伸。然而，在《規(guī)定》第一條中定義的檢察建議，即明確為“完善社會(huì)管理、服務(wù)”的建議，以此與第一種情況相區(qū)分即訴訟程序中針對(duì)司法職能行為提出的、具有履行監(jiān)督職能或者糾正違法行為的檢察建議。因此，“綜合說”應(yīng)當(dāng)被劃入“延伸說”的陣營。
還有一種記述性的觀點(diǎn)，認(rèn)為檢察建議是檢察機(jī)關(guān)在依法履職過程中，針對(duì)有關(guān)部門和單位存在的問題，提出相應(yīng)對(duì)策，督促其改進(jìn)、完善和規(guī)范，以預(yù)防和減少違法犯罪的非訴訟形式的檢察活動(dòng)。[ 王斌：檢察建議研究，《中國刑事法雜志》，2009年第11期。]事實(shí)上，將檢察建議表述為“檢察活動(dòng)”本身也比較含糊，如不進(jìn)一步說明檢察活動(dòng)的內(nèi)涵甚至類型，也就難以準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)檢察建議。在《規(guī)定》第一條中，表述檢察建議是“一種重要方式”，從而避免了對(duì)檢察建議職權(quán)屬性的爭(zhēng)議。同時(shí)，《規(guī)定》的表述區(qū)分了原來的監(jiān)督型和服務(wù)型兩種檢察建議，明確檢察建議僅限于服務(wù)型的檢察建議。有人因此主張將監(jiān)督型的檢察建議改為“檢察意見”，這種區(qū)分從側(cè)面反映了檢察建議的屬性。
1、檢察建議是一種法律監(jiān)督權(quán)嗎？
檢察機(jī)關(guān)對(duì)非司法性質(zhì)的單位提出的檢察建議，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的司法外職能。有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為政府的代理人，作為《憲法》所確定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)針對(duì)涉案單位、有關(guān)主管機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)單位違背國家和公共利益的行為，向該機(jī)關(guān)單位及其上級(jí)主管部門發(fā)出檢察建議。[ 參前注10。]筆者認(rèn)為，上述說法，并沒有明確檢察建議是一種政府代理行為，抑或是法律監(jiān)督行為。從語句的并列關(guān)系看，應(yīng)該是二者皆有。
按照“延伸說”的觀點(diǎn)，檢察建議被視為伴隨有法律監(jiān)督的屬性。若如此，這種“監(jiān)督屬性”又體現(xiàn)在什么地方？是否因?yàn)樵摻ㄗh是檢察機(jī)關(guān)提出的，要求被建議對(duì)象完善制度、查賭漏洞就有了監(jiān)督屬性？類似的情況，如法院的“司法建議”，是否就具有“司法屬性”？[ 能動(dòng)司法觀念的興起，促使原本處于邊緣化地位的司法建議制度上升為行政審判的中心制度以滿足行政糾紛解決之需要和回應(yīng)行政審判尷尬之處境。行政訴訟司法建議制度的運(yùn)作成效并不完全以行政機(jī)關(guān)的回復(fù)率為衡量標(biāo)準(zhǔn)，司法建議能否有效說服行政機(jī)關(guān)才是問題之關(guān)鍵。見：章志遠(yuǎn)：我國行政訴訟司法建議制度之研究，《法商研究》，2011年第2期。
]果真如此，能否賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)被建議單位啟動(dòng)某種規(guī)定的程序、實(shí)施檢查措施或者現(xiàn)場(chǎng)核查方法？筆者還以為，“延伸說”將難以面對(duì)“公權(quán)法定”的詰難。
在“治理說”中的檢察建議，則不能劃為法律監(jiān)督的范疇，否則會(huì)導(dǎo)致監(jiān)督權(quán)的泛化，監(jiān)督權(quán)力無限擴(kuò)張。檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)限設(shè)置，雖然是人大構(gòu)建政體制度和授權(quán)配置，但是一種作為專門國家機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督形式，既非“法律實(shí)施監(jiān)督”，也非“一般法律監(jiān)督”。對(duì)法律實(shí)施的檢查和監(jiān)督，由全國人大常委會(huì)在“監(jiān)督工作計(jì)劃”中予以安排和執(zhí)行。同時(shí)，由于檢察建議的廣泛適用，不宜賦予其法律監(jiān)督的屬性。筆者不贊同檢察建議的“延伸說”，一是詞語本身的不準(zhǔn)確性，再者專門法律監(jiān)督也不能延伸為一般法律監(jiān)督，適用范圍的擴(kuò)大本身就可能導(dǎo)致正確判斷的失效。
2、檢察建議是一種社會(huì)管理權(quán)嗎？
在創(chuàng)新法治型的社會(huì)管理語境下，檢察建議應(yīng)逐步形成為一種法定的、專業(yè)性的社會(huì)管理參與權(quán)利，而不僅僅是作為社會(huì)組織的一般性權(quán)利。將檢察建議劃為不具有法律監(jiān)督屬性的社會(huì)管理參與權(quán)利，這與檢察權(quán)本身具有監(jiān)督屬性的司法權(quán)并不沖突和發(fā)生矛盾。
事實(shí)表明，司法建議（含檢察建議，筆者注，后同）已經(jīng)超出執(zhí)法辦案本身，不再局限于“一案一議”，而是著眼于在某一時(shí)期、某類案件中發(fā)現(xiàn)普遍性、傾向性問題，提供系統(tǒng)的“解決方案”。[ 楊金志：上海：司法建議書成“社會(huì)啄木鳥”，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2010-01/08/content_12775811.htm，2012 年2月26日訪問。]有學(xué)者繼而認(rèn)為，司法建議適用范圍、對(duì)象、參與主體的自行擴(kuò)張，源于司法體制的深層特質(zhì)，司法建議是“建議型司法”表征；[ 參前注10。]由于司法能動(dòng)性要求，司法建議由邊緣制度受到重視，上升為行政訴訟的中心制度，司法類型是“建議型司法”。[ 章志遠(yuǎn)：我國行政訴訟司法建議制度之研究，《法商研究》，2011年第2期，轉(zhuǎn)自
http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_67777.shtml，2011年2月25日訪問。]對(duì)此，筆者不完全贊同。司法建議雖然是司法外職能，準(zhǔn)確講是司法權(quán)的伴隨職能和附加價(jià)值，是一種專門性的社會(huì)管理性質(zhì)的職權(quán)反映或者權(quán)利載體，但并不能以此推斷司法類型是“建議型司法”。一是行政訴訟僅僅是“三大訴訟”之一；二者司法建議也僅適用于司法過程中較小區(qū)域，不能以偏概全、本末倒置；最后，司法本身的中立、裁斷與公正價(jià)值，是不應(yīng)當(dāng)也不會(huì)被其附加價(jià)值所遮蔽。這種說法的根本問題，在于含糊了“司法”與“社會(huì)管理”的不同屬性。當(dāng)然，從更廣泛的意思上講，司法也可以認(rèn)為是社會(huì)管理的一項(xiàng)措施，社會(huì)管理也可以采用“建議式”的策略。因此“司法建議”不但不是“建議型司法”，而且也不能完全作為“建議型管理”，筆者認(rèn)為以“專門參與型管理建議”的稱呼較為貼切。
不容置疑，檢察建議是一種非訴訟的法律活動(dòng)，類似地，針對(duì)單位甚至普通人群的專業(yè)建議中，還有“以案說法”、“律師支招”、“警官提醒”等。檢察建議就是一種專門機(jī)關(guān)參與社會(huì)管理的建議權(quán)利，是伴隨檢察機(jī)關(guān)立足職能參與社會(huì)管理而發(fā)揮作用，是檢察機(jī)關(guān)擴(kuò)大辦案效果的一種形式，不是檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案活動(dòng)本身，體現(xiàn)了其作為檢察權(quán)運(yùn)行的附加價(jià)值與專業(yè)地位，不應(yīng)被劃入監(jiān)督權(quán)的范疇。
3、檢察建議是社會(huì)管理第三條路徑的參與方式
檢察建議是引導(dǎo)和促進(jìn)社會(huì)管理的加強(qiáng)與完善，并不能直接引起被建議對(duì)象的管理措施與手段的變化，就如司法建議并不能代替司法本身一樣，因此還不能視這種建議為管理權(quán)。但是，如果把檢察建議作為管理對(duì)象參與管理一樣看待，檢察建議的專業(yè)價(jià)值和附屬于檢察權(quán)的伴隨職能也將難以發(fā)揮。因此，檢察建議應(yīng)逐步形成為一種法定的、專業(yè)性的參與社會(huì)管理的權(quán)利。
檢察建議是一種“協(xié)同式”、“增值型”的參與社會(huì)管理的建議權(quán)利。檢察建議并不針對(duì)個(gè)人，可規(guī)定接受檢察建議的機(jī)關(guān)、單位或者組織，應(yīng)予以說理回復(fù)或者接受建議的反饋，充分調(diào)動(dòng)和全面發(fā)揮參加社會(huì)管理的應(yīng)有作用。在社會(huì)管理的法律理論交流中，宋亞輝博士認(rèn)為社會(huì)管理在公共規(guī)制領(lǐng)域主要體現(xiàn)為規(guī)制路徑——行政規(guī)制與司法控制——的創(chuàng)新，提出選擇兩種路徑合作的第三條路徑，實(shí)現(xiàn)雙路徑接軌和更為深入合作規(guī)制。[ 宋亞輝：公共規(guī)制中的路徑選擇研究——行政規(guī)制、司法控制抑或合作規(guī)制？見：第六期中國法學(xué)青年論壇第一單元實(shí)錄，http://www.lawinnovation.comhtmlqnfxhg5985.shtml，2012年2月28日訪問。這是一個(gè)宏大的理論題目，中國政法大學(xué)法學(xué)院副院長劉飛教授點(diǎn)評(píng)講，作者第三條道路的核心思想一是在行政規(guī)制中引入“軟法”思想，改變傳統(tǒng)的命令——控制模式，二是在司法控制中引入行政規(guī)制確立的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)制政策等，都需要經(jīng)過更為細(xì)致的論證。]據(jù)此，可設(shè)想檢察建議是第三條路徑的一段橋梁，能夠較好地連接司法控制與行政規(guī)制，從而彌補(bǔ)社會(huì)管理在公共規(guī)制領(lǐng)域中的漏洞與缺陷。
三、檢察建議參與加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的規(guī)范發(fā)展
在中央部署和決策司法體制與工作機(jī)制改革的指引下，檢察建議的廣泛運(yùn)用和取得的顯著成效，一方面是社會(huì)管理的現(xiàn)實(shí)需要，另一面也是檢察機(jī)關(guān)職能發(fā)展和創(chuàng)新探索的結(jié)果。最高檢制發(fā)的《規(guī)定》，從七個(gè)方面規(guī)范了檢察建議工作，既是“重要成果”又是“工作路徑”。[ 參前注2。]《規(guī)定》發(fā)布后，全國各地檢察機(jī)關(guān)相繼制訂了一些操作性的規(guī)程，貫徹和指導(dǎo)檢察建議工作的具體有效開展。如，上海市院制發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)檢察建議工作的若干規(guī)定》，進(jìn)一步完善了檢察建議的工作程序，明確了對(duì)重要法律政策適用存在偏差、執(zhí)法不規(guī)范以及行政管理中存在的管理缺失、制度缺陷等15類應(yīng)當(dāng)提出檢察建議的情形。[ 除上海市院外，河北省院制定了《河北省人民檢察院檢察建議工作實(shí)施細(xì)則(試行)》，就工作程序、責(zé)任分工、時(shí)限要求等方面作了規(guī)定；山東省院制定了《山東省檢察機(jī)關(guān)檢察建議工作規(guī)則(試行)》、《山東省檢察機(jī)關(guān)預(yù)防職務(wù)犯罪檢察建議暫行工作辦法》、《檢察建議考核標(biāo)準(zhǔn)及備案考核依據(jù)》、《檢察建議工作文書》等規(guī)定；浙江省杭州市蕭山區(qū)院制定《檢察建議書》等檢察機(jī)關(guān)各類法律文書的使用規(guī)定，規(guī)范《檢察建議書》、《檢察意見書》、《糾正違法通知書》等法律文書的適用范圍、格式內(nèi)容、審批程序、送達(dá)與反饋等。見：戴佳：檢察建議助推社會(huì)管理，2011年2月22日第3版。北京市院制定《北京市檢察機(jī)關(guān)檢察建議工作實(shí)施細(xì)則(試行)》，規(guī)范檢察建議的適用對(duì)象、原則、程序、跟蹤落實(shí)。探索實(shí)行檢察建議分類管理，建立跟蹤落實(shí)、抄報(bào)同級(jí)黨委和綜治部門等工作機(jī)制，定期對(duì)檢察建議進(jìn)行綜合分析和評(píng)估。見：馬劍光：完善五項(xiàng)工作機(jī)制 參與社會(huì)管理創(chuàng)新，http://newspaper.jcrb.com/html/2010-11/30/content_59021.htm，2012年2月24日訪問。]
檢察建議是檢察機(jī)關(guān)參與社會(huì)管理原則的生動(dòng)實(shí)踐和具體體現(xiàn)。在《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能參與加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的意見》中，最高檢強(qiáng)調(diào)要切實(shí)發(fā)揮檢察建議的作用：一是對(duì)執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的社會(huì)管理漏洞和制度缺陷；二是對(duì)社會(huì)管理中的普遍性、傾向性、苗頭性問題，在深入調(diào)查研究后均要提出治理對(duì)策建議。為更進(jìn)一步完善和發(fā)揮檢察建議的職能作用，應(yīng)逐步形成提出檢察建議的工作方式、管理與運(yùn)用機(jī)制，明確把檢察建議作為執(zhí)法辦案的一種補(bǔ)充方式，充分發(fā)揮好檢察建議作為問題－對(duì)策服務(wù)型的管理建議，促進(jìn)探索和實(shí)現(xiàn)司法控制與行政規(guī)制的密切合作。
�。ㄒ唬z察建議的適用情形
在《規(guī)定》的第五條，規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議的六種情形；實(shí)際工作中，主要可歸納為兩種情形，一是對(duì)執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的社會(huì)管理漏洞和制度缺陷；二是對(duì)社會(huì)管理中的普遍性、傾向性、苗頭性問題。
目前，檢察機(jī)關(guān)也主要是向政府及其職能部門發(fā)出檢察建議，也有向司法職能單位如法院、公安及羈押看管場(chǎng)所的，還有部分是針對(duì)發(fā)案單位及其主管部門。對(duì)于非執(zhí)法單位如企、事業(yè)等涉案的單位組織，檢察機(jī)關(guān)主要是針對(duì)其制度漏洞和管理缺陷提出建議；對(duì)于行政執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)則是通過分析執(zhí)法、司法活動(dòng)中的傾向性、苗頭性問題，提出整改措施的建議；檢察機(jī)關(guān)還可能是對(duì)非訴訟程序解決機(jī)制（ADR）進(jìn)行調(diào)查分析，提出一些有助于公平和正義的規(guī)范性文本；最后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)開展職能工作中發(fā)現(xiàn)的一些專門性較強(qiáng)的業(yè)務(wù)問題，也可以年度報(bào)告或者情況反映的形式出現(xiàn)。
�。ǘ┨岢鰴z察建議的工作方式
從檢察建議參與社會(huì)管理的實(shí)踐情況看，提出檢察建議的發(fā)現(xiàn)問題的渠道主要有：個(gè)案分析和類案總結(jié)、開展專項(xiàng)調(diào)研、參加專題座談會(huì)或聽證會(huì)等。
1、個(gè)案分析和類案總結(jié)
通過對(duì)辦案中發(fā)現(xiàn)的問題，經(jīng)過調(diào)查、分析犯罪發(fā)生的主要原因與可能環(huán)境，針對(duì)性向相關(guān)單位提出檢察建議，以強(qiáng)化規(guī)范管理、落實(shí)督促檢查、促進(jìn)整改提高，從而發(fā)揮檢察建議參與到加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理中，這是目前最為主要的渠道與方式。如：四川省郫縣院對(duì)縣農(nóng)發(fā)局4件4人的職務(wù)案件進(jìn)行調(diào)查分析后向該局發(fā)出檢察建議；[ 2009年7月16日，郫縣檢察院在調(diào)查分析該縣農(nóng)發(fā)局4件4人的職務(wù)案件后，發(fā)現(xiàn)縣農(nóng)發(fā)局管理有漏洞、操作不規(guī)范是發(fā)案的主要原因，成都市農(nóng)委制定的政策有漏洞經(jīng)基層農(nóng)業(yè)部門工作人員鉆政策漏洞提供了可乘之機(jī)，隨即向縣農(nóng)發(fā)局提出了檢察建議，并上報(bào)成都市檢察院。縣農(nóng)發(fā)局對(duì)照建議查找問題，積極整改，成都市農(nóng)委在接到成都市檢察院的預(yù)警提示后，完善了多項(xiàng)涉農(nóng)政策，細(xì)化了相關(guān)規(guī)定。該檢察建議被評(píng)為全國檢察機(jī)關(guān)第三屆預(yù)防職務(wù)犯罪檢察建議“優(yōu)秀檢察建議”。見：彭祖君，劉德華：四川郫縣：“優(yōu)秀檢察建議”的由來，http://news.jcrb.com/jxsw/201202/t20120228_812967.html，2011年2月28日訪問。]上海市院向市社保局發(fā)出的實(shí)施“代配藥”實(shí)名制和備案制等制度的檢察建議[ 2010年3月，上海市檢察院第二分院的辦案中發(fā)現(xiàn)，有人租用醫(yī)�？�，采用虛構(gòu)病情、謊稱為參保人員代配藥等手法騙取大量醫(yī)保藥品，非法倒賣從中牟利。上海市檢察院檢委會(huì)分析案件的成因和防范意見后，討論決定由上海市檢察院向市社保局發(fā)出檢察建議書，明確提出實(shí)施“代配藥”實(shí)名制和備案制、專門建立藥品管理網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫、建立參保人權(quán)利義務(wù)告知制度、加大醫(yī)保政策宣傳教育力度等建議，引起上海市人大、市政府高度重視，市長韓正等專門批示社保局等相關(guān)部門開展專項(xiàng)整治。見：林中明：上海：檢察建議共享平臺(tái)“浮出”水面，http://www.jcrb.com/jcpd/jcyw/201009/t20100903_412720.html，2011年1月20日訪問。]、上海二分院對(duì)302起信用卡詐騙案件進(jìn)行了調(diào)查分析后向有關(guān)銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出調(diào)整信用卡政策等5項(xiàng)具體措施的檢察建議；[ 上海市檢察院第二分院對(duì)2009年以來辦理的302起信用卡詐騙案件進(jìn)行了深入調(diào)查。對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行梳理總結(jié)后，該院向相關(guān)銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)有針對(duì)性地提出了調(diào)整信用卡政策、加強(qiáng)授信管理、完善收單商戶管理制度等5項(xiàng)具體措施，并抄送上海市政府辦公廳、金融服務(wù)辦公室、法制辦。見：林中明，蔡順國：上海118份檢察建議書促進(jìn)社會(huì)管理工作創(chuàng)新http://news.jcrb.com/jxsw/201101/t20110124_492105.html，2011年2月10日訪問。]也許由于結(jié)合辦案是檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議最主要的方式，基于職能而掌握足夠充分的信息、利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，《規(guī)定》第二條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)立足檢察職能、結(jié)合執(zhí)法辦案工作”提出檢察建議，不能脫離檢察職能。
2、專項(xiàng)調(diào)研
開展專項(xiàng)調(diào)研既可能源于執(zhí)法辦案過程中的發(fā)現(xiàn)，也可能源于舉報(bào)線索或者是派出檢察聯(lián)絡(luò)室提供的情況，后者可歸于廣義的執(zhí)法但不屬于辦案。如：2010年12月，四川遂寧市院在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)該市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司向某拖欠國有土地出讓金53.12萬元向縣國土局發(fā)出的檢察建議。[ 2010年12月，四川遂寧市大英縣院在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)該市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司拖欠國有土地出讓金53.12萬元，即向縣國土局發(fā)出檢察建議：一是催收土地出讓金欠款避免國資流失；二是將適時(shí)依法督促、支持起訴。縣國土局收到檢察建議后，制定方案對(duì)欠款企業(yè)實(shí)施清收工作，截止2011年7月底，收回3家公司拖欠的土地款共計(jì)2629.9285萬元；同年8月初，縣檢察院還與國土資源局簽訂了《關(guān)于強(qiáng)化民事行政檢察與國土資源管理相銜接的工作意見》，進(jìn)一步加強(qiáng)國土資源管理，維護(hù)社會(huì)管理秩序、國家財(cái)產(chǎn)和群眾利益。見：遂寧市大英縣院充分運(yùn)用檢察建議 促進(jìn)社會(huì)管理取得初步成效，http://10.51.1.7/goa/WEBMH/viewZTZL.jsp?infoId=C001000000000000_PUB_INFO_DATA_000000000061424（四川省檢察院內(nèi)網(wǎng)），2012年2月24日訪問。]
3、聯(lián)席會(huì)議
與專題調(diào)研不同的是，參加座談會(huì)或聽證會(huì)是一種應(yīng)主辦單位邀請(qǐng)參加的，以此提出檢察建議會(huì)受限于發(fā)現(xiàn)問題的被動(dòng)性與偶然性。這種方式，往往源于行政機(jī)關(guān)等單位的法治意愿或者與檢察機(jī)關(guān)簽訂的合作協(xié)議，通常面對(duì)的是人民群眾、社會(huì)輿論關(guān)心的題目，一般是熱點(diǎn)、難點(diǎn)的聚焦問題。如：四川大竹縣院在與縣國資辦的座談會(huì)上，了解到大竹縣水務(wù)局在行使職責(zé)中存在執(zhí)法不規(guī)范和履職不到位提出的檢察建議；[ 四川達(dá)州大竹縣院與縣國土局、國資辦相繼會(huì)簽工作銜接機(jī)制意見后，積極拓寬行政檢察監(jiān)督領(lǐng)域。 2011年5月，大竹縣院通過縣國資辦獲悉朱春競(jìng)拍取得大竹縣某河段的砂石資源開采經(jīng)營權(quán)，欠繳國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓金達(dá)百萬余元。經(jīng)調(diào)查核實(shí)，朱春已交拍賣抵押金9萬元，未交競(jìng)買河段的砂石資源經(jīng)營權(quán)價(jià)款。大竹縣院提出檢察建議，認(rèn)為一是朱春未足額繳納拍賣價(jià)款，未辦理相關(guān)開采手續(xù)，未獲得該河段的砂石資源開采許可；二是適時(shí)依法支持起訴�？h水務(wù)局接到檢察建議后即多次催促朱春交清拍賣成交價(jià)款，并簽訂河道砂石資源經(jīng)營權(quán)出讓合同；7月，朱春向縣水務(wù)局遞交承諾書，自愿放棄該河段的砂石資源經(jīng)營權(quán)；9月30日，縣水務(wù)局根據(jù)《拍賣法》第39條規(guī)定作出處理意見。見：達(dá)州大竹縣院運(yùn)用檢察建議督促水務(wù)局依法行政取得良好效果，http://10.51.1.7/goa/WEBMH/viewZTZL.jsp?infoId=C001000000000000_PUB_INFO_DATA_000000000067166（四川省檢察院內(nèi)網(wǎng)），2012年2月24日訪問。]四川三臺(tái)縣院派員參加該縣食品藥品監(jiān)督管理局召開的行政處罰聽證會(huì)，發(fā)現(xiàn)該單位在日常管理中存在一些漏洞向該局提出的檢察建議。[ 2012年1月17日三臺(tái)縣人民檢察院派員參加了三臺(tái)縣食品藥品監(jiān)督管理局召開的“關(guān)于李小東、傅宜凱涉嫌未取得《餐飲服務(wù)許可證》從事餐飲服務(wù)經(jīng)營活動(dòng)一案”的行政處罰聽證會(huì)。通過參與聽證，發(fā)現(xiàn)該單位在日常管理中存在一些漏洞，三臺(tái)縣檢察院決定向該局發(fā)出檢察建議：希望該局引以為鑒，在全縣大力宣傳《中華人民共和國食品安全法》，應(yīng)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立舉報(bào)點(diǎn)，對(duì)新開餐飲店應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格檢查，防止類似事件再次發(fā)生。該局在對(duì)檢察建議中的回復(fù)中提出了以下整改措施：一是利用電視、展板、發(fā)放宣傳資料等方式，在全縣范圍內(nèi)向社會(huì)公眾宣傳食品安全相關(guān)法律法規(guī)知識(shí)；二是進(jìn)行法律法規(guī)業(yè)務(wù)知識(shí)集中學(xué)習(xí)，進(jìn)一步夯實(shí)執(zhí)法人員法律基礎(chǔ)，提高執(zhí)法水平；三是在全縣鎮(zhèn)鄉(xiāng)建立健全執(zhí)法網(wǎng)點(diǎn)，增設(shè)食品安全信息員，確保食品安全工作從上到下真正能夠得到落實(shí)；四是對(duì)新開餐飲店進(jìn)行嚴(yán)格檢查，持格證上崗，強(qiáng)化法律意識(shí)和食品安全意識(shí)；五是開展專項(xiàng)工作檢查，確保人民群眾的飲食安全；六是成立食品藥品安全應(yīng)急處置工作組，完善應(yīng)急預(yù)案和應(yīng)急制度，向社會(huì)公示值班熱線。見：綿陽三臺(tái)縣院以檢察建議為載體監(jiān)督食品行政執(zhí)法見成效，http://10.51.1.7/goa/WEBMH/viewZTZL.jsp?infoId=C001d9cdfaa37f9f43908d82a45ccc1e13ac（四川省檢察院內(nèi)網(wǎng)），2012年2月24日訪問。]
（三）對(duì)檢察建議的管理
按照最高檢要求，要建立健全檢察建議同步跟進(jìn)機(jī)制，完善落實(shí)檢察建議反饋、跟蹤回訪等制度，充分發(fā)揮檢察建議在加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理中的警示、預(yù)防、督促、規(guī)范等作用。
1、統(tǒng)一管理
目前，不少地方提出的檢察建議應(yīng)該說具有較大的相似性，甚至在同一個(gè)市或者省級(jí)區(qū)域，也會(huì)有同樣的問題存在。為了進(jìn)一步發(fā)揮檢察建議的普適性，作好統(tǒng)一管理，分別對(duì)類似部門、類似情形進(jìn)行查找整改，才能更為充分地發(fā)揮其效果。職務(wù)犯罪預(yù)防部門是檢察機(jī)關(guān)參與加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的一條便捷路徑，建議職務(wù)犯罪預(yù)防部門對(duì)外負(fù)責(zé)檢察機(jī)關(guān)向相關(guān)國有企事業(yè)單位、行政執(zhí)法部門提出的檢察建議，并協(xié)同法律政策研究部門負(fù)責(zé)對(duì)檢察建議的歸口管理。各部門在辦案、執(zhí)法活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的問題，一要進(jìn)行分析形成專門的分析總結(jié)，二要提出針對(duì)性強(qiáng)的建議。法律政策研究部門對(duì)各部門提出的建議，予以登記審查和統(tǒng)一編號(hào)，交由職務(wù)犯罪預(yù)防部門發(fā)送或直接發(fā)送相關(guān)部門與單位，并登入本地檢察建議數(shù)據(jù)庫。
2、排查推廣
法律政策研究部門要將檢察建議數(shù)據(jù)庫中的檢察建議進(jìn)行分類，針對(duì)不同的情況，分析問題發(fā)生的環(huán)節(jié)與管理工作中的漏洞，對(duì)有類別預(yù)防性意義的檢察建議，應(yīng)當(dāng)聯(lián)系擔(dān)負(fù)犯罪控制與預(yù)防職責(zé)的相關(guān)部門，對(duì)可能發(fā)生同類問題的單位與部門，作好檢查與預(yù)防，最大限度發(fā)揮檢察建議的作用。在此過程中，要注意把握好三個(gè)環(huán)節(jié)的分析審查。一是判斷問題的發(fā)生的普遍性與可能性；其次要采取實(shí)地調(diào)查，深入分析實(shí)際的情況，明確問題的確實(shí)性；最后，根據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)的情況，修改完善原相似檢察建議后有針對(duì)性地提出對(duì)策。
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