[ 胡元靜 ]——(2013-5-27) / 已閱14271次
（二）強(qiáng)制律師代理的例外
任何制度推行都不是絕對的，由于各種主客觀條件的限制，強(qiáng)制律師代理制度的推行亦不是絕對的，需要考慮一些例外的情形，完全的不加限制的推行并不現(xiàn)實。借鑒域外的經(jīng)驗，筆者以為應(yīng)該對強(qiáng)制代理的范圍加以限制，在特定情況下，排除強(qiáng)制律師代理。主要的例外情形考慮如下所述。1、當(dāng)事人本人訴訟（如訴訟涉及當(dāng)事人人格利益，當(dāng)事人不愿意委托律師代理）、法定代理人訴訟（如父母對未成年子女的訴訟進(jìn)行代理）、特殊資格的訴訟代理人（如外交人員對本國國民的代理）可以不實行強(qiáng)制律師代理 2、在邊遠(yuǎn)地區(qū)，經(jīng)法院許可，可以不實行強(qiáng)制律師代理。我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，法律服務(wù)資源分布不均衡的實際情況。據(jù)統(tǒng)計，中國目前還有206個縣沒有律師。在這些地區(qū)，實行律師強(qiáng)制代理顯然不現(xiàn)實。為了訴訟的照常進(jìn)行，應(yīng)該允許法院許可非律師資格的人代理訴訟。3、簡易程序可以不實行強(qiáng)制律師代理。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，簡易程序的案件，限于事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件。在這些案件中，律師代理沒有多大意義，此外，當(dāng)事人也不愿意花錢請律師，而律師因為標(biāo)的小也不愿意代理，同時還有違訴訟效率的原則，因此對此類案件，無須強(qiáng)制律師代理。這和國外的先進(jìn)做法一致，如日本新《民事訴訟法》第54條第1款就規(guī)定：“在簡易法院，經(jīng)法院許可，非律師的人，可以做為訴訟代理人”。
（三）民事訴訟強(qiáng)制律師代理法律援助制度的確立
強(qiáng)制律師代理制度的建立，需要其他相關(guān)配套制度的輔助。首先，確立法律援助制度。從世界范圍看,目前各國的法律援助主要有兩種代表性的運作方式“一種是由政府撥款并通過指派專門從事法律援助工作的專職律師進(jìn)行的法律援助,如加拿大的‘社區(qū)服務(wù)模式’;另一種是由律師協(xié)會管理和控制并由當(dāng)事人按照自身意愿選擇私人律師而進(jìn)行的法律援助,如英國的法律援助”。 目前,我國的司法部門大部分已經(jīng)建立了法律援助中心,但基本上限于對刑事案件的司法援助，而對民事訴訟當(dāng)事人的援助卻無暇顧及。因此，為了更好的推行強(qiáng)制律師代理制度，需要民事訴訟法律援助制度的完善。由于民事強(qiáng)制律師代理制度實行的是強(qiáng)制性的、沒有選擇的律師服務(wù),而律師服務(wù)又是有償服務(wù),負(fù)擔(dān)律師費用涉及當(dāng)事人的切身利益,并非所有的人都有能力承擔(dān)律師費用。故需要完善的法律援助制度來支持民事強(qiáng)制律師代理制度。我國《民事訴訟法》第107條第二款規(guī)定:“當(dāng)事人交納訴訟費用確有困難的,可以按照規(guī)定向人民法院申請緩交、減交或者免交�！边@種規(guī)定顯然過于籠統(tǒng)。我國法律援助的對象理應(yīng)包括社會低保人員,鑒于實行強(qiáng)制律師代理制后可能發(fā)生的訴訟費用激增,相應(yīng)的,法律援助的范圍也應(yīng)擴(kuò)大至城市中等收入人群,具體的標(biāo)準(zhǔn)可以依據(jù)人均可支配收入結(jié)合當(dāng)?shù)厣钏胶图彝嶋H負(fù)擔(dān)水平由司法行政機(jī)構(gòu)確定。同時,為解決法律援助范圍擴(kuò)大而產(chǎn)生的財政負(fù)擔(dān)過重的問題,豐富援助資金來源是必要的,法律援助經(jīng)費是開展法律援助工作的物質(zhì)基礎(chǔ)。在國家給予財政撥款的同時,還應(yīng)建立良好的運營機(jī)制———分擔(dān)費用制度�？梢越梃b一些國家的做法,向因勝訴而改善經(jīng)濟(jì)狀況的受援人收取適當(dāng)費用充實法律援助基金,使這些費用繼續(xù)用于法律援助事業(yè),以彌補(bǔ)法律援助資金短缺的不足,形成資金利用的良性循環(huán)。 此外，還可以考慮設(shè)立法律援助基金,通過基金自身的運作實現(xiàn)保值增值的目的。
此外，因為律師是自由職業(yè)者，為了調(diào)動其積極性和主動性，應(yīng)該對法律援助代理的律師給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。律師在承辦法律援助案件過程中還要享有一些權(quán)利，比如，有條件的拒絕權(quán)，在受援人不遵守法律以及不按法律援助協(xié)議的規(guī)定予以必要合作，經(jīng)過法律援助機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，承辦該案的律師可以拒絕或中止提供法律援助。當(dāng)然，為了更好的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，律師在法律援助中也有一定的義務(wù)，我國《律師法》第四十二條明確規(guī)定：“律師必須按照國家規(guī)定承擔(dān)法律援助義務(wù)，盡職盡責(zé)，為受援人提供法律服務(wù)�！�
（四）強(qiáng)制律師代理制度還應(yīng)該包括的其他內(nèi)容
筆者認(rèn)為，保證民事訴訟強(qiáng)制律師代理制度的一個必要制度是代理費用的承擔(dān)。律師的訴訟代理費必須由敗訴方承擔(dān)。若部分勝訴的，按勝訴比例承擔(dān)；若無勝訴方的，則雙方按比例承擔(dān)。此外，對強(qiáng)制律師代理訴訟中的律師報酬必須實行法定化并納入訴訟費用范疇，避免律師私下收取費用，加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。
四、結(jié)語
綜上所述，理論上，建立民事強(qiáng)制律師代理制度有其必要性和可行性，其存在的阻礙性因素亦是可以克服的，然而需要予以重視的是對強(qiáng)制律師代理制度具體內(nèi)容的設(shè)計，只有把其具體的內(nèi)容設(shè)計的具有可行性，才有可能在立法中得以確立，也才可能付諸實踐。
注釋
1 [日]谷口平安：《程序正義與訴訟(增補(bǔ)本)，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第86頁。
2 趙澤君：《論強(qiáng)制律師代理訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報•社科(法學(xué))版》2007年第7期。
3 顧培東：《社會沖突與訴訟救濟(jì)》，法律出版社2004年版，第106頁。
4 [日]谷口平安：《程序正義與訴訟(增補(bǔ)本)》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第70頁。
5 [日]三ク月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第242-243頁。
6 于躍輝：《論刑事自訴強(qiáng)制代理制度》，載《法制與社會》2007年第3期。
7 羅燕：《論強(qiáng)制律師代理制度在我國的適用》，載《法制與社會》2006年第1期。
8 于躍輝：《論刑事自訴強(qiáng)制代理制度》，載《法制與社會》2007年第3期。
9 趙澤君：《論強(qiáng)制律師代理訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報•社科(法學(xué))版》2007年第7期。
10 曾耀林：《民事訴訟中建立強(qiáng)制律師代理制度之思考》，載《人民法院報》2004年03月16日。
11 趙澤君：《論強(qiáng)制律師代理訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報•社科(法學(xué))版》2007年第7期。
12 馬克清：《從“隱身律師”看我國民事訴訟代理制度的完善》，載《新疆廣播電視大學(xué)學(xué)報》2007年第4期。
13 馬克清：《從“隱身律師”看我國民事訴訟代理制度的完善》，載《新疆廣播電視大學(xué)學(xué)報》2007年第4期。
14 張振芝：《關(guān)于弱勢群體法律援助的思考》，載《黨政干部學(xué)刊》2006年第11期。
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