[ 吳濤 ]——(2013-6-6) / 已閱5347次
隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展與國有企業(yè)改革的持續(xù)推進(jìn)，股份制改造成為國有企業(yè)改制的普遍方式，單純的國有公司越來越少，取而代之的是越來越多的國有資本控股公司與國有資本參股公司。這一轉(zhuǎn)變帶來的新問題便是國有控股、參股公司中國家工作人員的認(rèn)定問題。國家工作人員的準(zhǔn)確界定不僅決定案件是由公安機(jī)關(guān)還是檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋覙O大地影響對(duì)行為人的定罪量刑。由于對(duì)此缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，各地司法機(jī)關(guān)在對(duì)同類案件的處理上大相徑庭，以致出現(xiàn)了被告人拿著同類案件的不同判決結(jié)果申訴上訪的現(xiàn)象。為此，有必要深入研究國有控股、參股公司中國家工作人員的認(rèn)定問題。
一、國有控股、參股公司的界定
國有企業(yè)改革是一個(gè)不斷深入的過程，相關(guān)法律規(guī)定與司法解釋也隨之不斷調(diào)整。1997年刑法頒布實(shí)施之時(shí)，國企改革尚處于探索階段，國有資本的結(jié)構(gòu)還比較單一，所以刑法規(guī)定也較為簡(jiǎn)單。刑法第九十三條第二款規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。但是隨著國有控股、參股公司的逐漸增多，理論界與司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了國有控股、參股公司是否屬于國有公司的爭(zhēng)論，并相繼提出了“國有全資說”、“國有控股說”等理論。
為解決這一分歧，《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定：在國有控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。即明確將國有控股、參股公司排除在了國有公司之外。此規(guī)定使得部分地區(qū)的司法機(jī)關(guān)將刑法規(guī)定的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨(dú)資公司、企業(yè)，將絕大多數(shù)國有控股、參股公司中的管理人員以非國家工作人員論，導(dǎo)致對(duì)侵害國有控股、參股公司中國有資產(chǎn)的行為打擊不力。
2009年5月1日起施行的企業(yè)國有資產(chǎn)法提出了國家出資企業(yè)的概念，該法第五條規(guī)定，國家出資企業(yè)是國家出資的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。2010年12月2日最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）沿用了國家出資企業(yè)的概念。自此，經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司中從事公務(wù)的人員被納入國家工作人員的范疇，也就是經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派不再是認(rèn)定國有控股、參股公司中國家工作人員的必要條件。刑法第九十三條規(guī)定的“國家工作人員”的范圍得以實(shí)質(zhì)性地?cái)U(kuò)大，《批復(fù)》的內(nèi)容也被突破。這是司法解釋為順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而對(duì)法律作出的擴(kuò)大解釋。
對(duì)于國有控股、參股公司再次投資成立的公司是否屬于國有控股、參股公司，理論界有不同的理解：一種意見認(rèn)為，國有控股、參股公司再次投資設(shè)立的公司不是國有資本直接持股，不是國有控股、參股公司；另一種意見認(rèn)為，國有控股、參股公司再次投資設(shè)立的公司是由持有國有股份的公司投資建立，也應(yīng)認(rèn)定為國有控股、參股公司。
筆者同意第二種意見。國有控股、參股公司就好比一瓶鹽水，國有資本是鹽，非國有資本是水，不管加入多少水，稀釋多少次，水中仍然有鹽分，不能因?yàn)辂}水被稀釋的次數(shù)多而否定其鹽水的性質(zhì)。既然《意見》將國有資本參股公司也納入國家出資企業(yè)的范疇，就表明只要含有國有資本，就應(yīng)認(rèn)定為國家出資企業(yè)。如此認(rèn)定并不會(huì)導(dǎo)致打擊范圍擴(kuò)大，因?yàn)閲锌毓�、參股公司與國家工作人員的認(rèn)定是兩個(gè)層面的問題，行為人是否是國家工作人員，關(guān)鍵還要看是否符合《意見》規(guī)定的形式要件與實(shí)質(zhì)要件。
《意見》第六條規(guī)定，（1）經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認(rèn)定。（2）經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。據(jù)此，國有控股、參股公司中的國家工作人員的認(rèn)定需要具備的形式要件為受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派或者國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者決定。實(shí)質(zhì)要件為從事組織、監(jiān)督、經(jīng)營、管理等公務(wù)。兩要件缺一不可。
二、“國家工作人員”的理解
《意見》第六條第一款的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是對(duì)刑法第九十三條規(guī)定的受國有單位委派到非國有公司中從事公務(wù)的國家工作人員的具體化，“提名、推薦、任命、批準(zhǔn)”都是“委派”的具體形式。對(duì)于此種“委派型”的國家工作人員，刑法及《批復(fù)》早有規(guī)定，司法實(shí)踐的認(rèn)定也較為一致，不存在爭(zhēng)議�，F(xiàn)今司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的是對(duì)國有控股、參股公司自身決定的從事公務(wù)的人員的認(rèn)定問題。而爭(zhēng)議的關(guān)鍵點(diǎn)在于準(zhǔn)確認(rèn)定國有控股、參股公司中“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”。
對(duì)此，筆者認(rèn)為，《意見》第六條本身已是對(duì)刑法的突破，對(duì)其理解應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，應(yīng)將界定為國有控股、參股公司內(nèi)部的黨委與黨政聯(lián)席會(huì)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為國有控股、參股公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)也應(yīng)認(rèn)定為“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)不可取。國有控股、參股公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)是整個(gè)公司的決策和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，不僅代表了國有資產(chǎn)的利益，同時(shí)也代表了非國有資產(chǎn)的利益，其職責(zé)是促進(jìn)所有公司資產(chǎn)的保值增值，并不是單純的管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織，如將其批準(zhǔn)或決定的人員均認(rèn)定為國家工作人員，會(huì)導(dǎo)致國家工作人員認(rèn)定的寬泛化。當(dāng)然，經(jīng)公司黨委和股東會(huì)或董事會(huì)聯(lián)合下文批準(zhǔn)或決定的人員，因其接受了黨委的批準(zhǔn)或任命，具備了受委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。反之，僅由股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)批準(zhǔn)或決定的人員，不能認(rèn)定為國家工作人員。所以，審判機(jī)關(guān)在審理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重審查行為人的任命程序，查清其任職是否由上級(jí)或本級(jí)黨委或黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或決定，不能僅將行為人從事組織、監(jiān)督、管理工作作為認(rèn)定國有控股、參股公司中國家工作人員的唯一要件。
值得注意的是，隨著國企改革向縱深發(fā)展，國有控股、參股公司投資設(shè)立公司，乃至國有控股、參股公司投資設(shè)立的公司再次投資設(shè)立“孫子公司”的二次投資、三次投資的現(xiàn)象越來越普遍，如前所述，此類二次、三次投資公司也應(yīng)認(rèn)定為國有控股、參股公司，其中國家工作人員的認(rèn)定，同樣應(yīng)把握兩個(gè)要件，一是是否由國有單位委派或國有控股、參股公司的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或決定，二是是否從事組織、監(jiān)督、管理工作。
三、立法建議
我國是成文法國家，司法機(jī)關(guān)的任務(wù)是準(zhǔn)確理解和適用法律。由于刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)國家工作人員和非國家工作人員的定罪量刑區(qū)別較大，使得司法實(shí)踐中對(duì)國有控股、參股公司中國家工作人員的認(rèn)定一直爭(zhēng)論不休，此類案件在審理中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)往往就是行為人是否具有國家工作人員的身份。從保障國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性出發(fā)，對(duì)公司中的國家工作人員處以更重的刑罰可以理解，但是對(duì)國有資產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)予以平等保護(hù)是大勢(shì)所趨，也更符合民主社會(huì)理念。所以，應(yīng)將國家機(jī)關(guān)中的工作人員與公司、企業(yè)中的工作人員區(qū)別開來。
國家機(jī)關(guān)中的工作人員具有人民賦予的管理公共事務(wù)的權(quán)力，其利用職務(wù)便利貪污或者收受賄賂確實(shí)有損公務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)作為職務(wù)犯罪定罪處罰。而國家出資企業(yè)在更大程度上是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，其與非國家出資企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的地位是平等的，從這個(gè)意義上講，國家出資企業(yè)中的工作人員與非國家出資企業(yè)中的工作人員在本質(zhì)上是一致的。應(yīng)當(dāng)取消區(qū)別身份分別定罪的現(xiàn)有立法，實(shí)行公有制與非公有制的一體化保護(hù)，將國家出資企業(yè)中工作人員的行為納入破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪的調(diào)整范疇。
（作者單位：湖北省武漢市中級(jí)人民法院）
