[ 商家泉 ]——(2013-9-12) / 已閱14947次
商業(yè)標識保護的本質(zhì)及重點是商譽，混淆連接著商譽與制止不正當競爭，由它決定是否應該制止盜用商譽的不正當行為。
一、商譽
英國法官認為，商譽很容易被描述，但很難被定義。這是與好的名稱、聲譽和營業(yè)相聯(lián)系的利益和優(yōu)勢。這是經(jīng)營中的一種吸引力。這是一種從一開始就可以區(qū)別舊的經(jīng)營活動和新的經(jīng)營活動的事物。營業(yè)的商譽必須來自于特別的中心或來源。但是廣泛地延伸或談化它的影響力會使商譽毫無價值，除非商譽具有使消費者將商品帶回家的足夠吸引力。
經(jīng)濟學上，商譽是企業(yè)存在的優(yōu)越條件使其在未來時期獲利能力超過可辨認資產(chǎn)正常獲利能力的資本化價值 ，該商業(yè)價值一旦被不正當盜用，包括商標、字號、外觀專利及其他商業(yè)外觀在內(nèi)的過分效仿，將對消費者及正常市場參與者產(chǎn)生損害，對該不正當競爭行為的制止可通過授予財產(chǎn)權(quán)或競爭法模式予以保護。
商譽與其上述商標、字號、外觀專利等載體的關(guān)系是食物和器皿的關(guān)系，在某些極端情況下，甚至企業(yè)法定代表人、股東或?qū)嶋H經(jīng)營者個人也可以是商譽的載體，向喬布斯、李嘉誠、王石、馬云等。食物和器皿本身都是有價值的，不過商譽的價值是動態(tài)的，標識本身的價值是相對固定的。確定商譽獲得的時間不是商標申請和獲得注冊的時間，而是產(chǎn)品投入市場的時間，商譽獲得時間節(jié)點的最早案例是英國的Cadbury案。
商譽是否屬于知識產(chǎn)權(quán)，具有一定的爭議。但不可否認，包括商標、字號、外觀等標識權(quán)保護的實質(zhì)，是要保護其背后的商譽。
產(chǎn)品的商譽，其載體一般為商標，而企業(yè)的商譽，其載體一般為企業(yè)字號。商標所代表的其背后產(chǎn)品的商譽，與字號所代表的其背后企業(yè)的商譽，并不一定相同，如海信手機商譽不及海信公司，伊利奶粉不及伊利公司等。當商標與字號相同、企業(yè)產(chǎn)品類型單一的，兩者商譽合一。
商標僅是商譽的載體，而非商譽本身。商標所代表的商譽離不開其背后創(chuàng)造商譽的產(chǎn)品或服務。說清了商譽與商標的關(guān)系，也就能理解加多寶在合法轉(zhuǎn)移王老吉商譽時是合理的，因為其商譽所依賴的產(chǎn)品沒有改變，僅是代表商譽的商標變更。
二、混淆
混淆在商標、外觀，以及更寬泛的不正當競爭法中占有重要地位，有觀點認為，包括商標在內(nèi)的不正當競爭法是混淆的產(chǎn)物。是否存在混淆的可能性，成為判斷侵權(quán)與否的重要標準。一般認為，混淆是一般原則，淡化則是補充存在。同時，應當注意的是，混淆的內(nèi)容不僅局限于“來源或出處”，任何可能造成混淆、誤認或欺騙的行為都應制止。
（一） 混淆的類型
1、 直接混淆（單一出處）、間接混淆（多出處混淆、贊助混淆）
（1）、直接混淆：誤認為兩者源于同一出處，分為：產(chǎn)品混淆、來源混淆
（2）、間接混淆（多出處混淆、贊助混淆）
意識到產(chǎn)品來源出自不同出處，為獨立企業(yè)，但又認為不同出處主體之間存在商業(yè)上的聯(lián)系，包括控股關(guān)系、授權(quán)關(guān)系、贊助或許可關(guān)系等。
2、正向混淆、反向混淆：
（1）、正向混淆：誤認為被告的產(chǎn)品來源于原告。
（2）、反向混淆：誤認為原告的產(chǎn)品來源于被告。（IPAD、百事可樂藍色風暴案、美國1977年Big Foot案）。放任反向混淆無異于向人們昭示，大公司可以名正言順的竊取小公司的在先商標，憑借雄厚的經(jīng)濟實力進行密集廣告宣傳后據(jù)為己有。
3、售前混淆、售后混淆
時間不局限于購買時，主體由購買者擴展到旁觀者。
（1）、售前混淆：實際購買前混淆，在光顧店面看到商品后，能夠區(qū)分，在決定是否購買時，混淆心態(tài)已經(jīng)不存在。目的在于吸引消費者、爭取商業(yè)機會。美國部分法院認為也構(gòu)成侵權(quán)。理由是，雖未給權(quán)利人造成損害，但確不正當?shù)睦昧藱?quán)利人的商譽或名聲。對一些品牌忠誠度不高的消費者，很可能就此購買。
判斷關(guān)鍵點：商品的相關(guān)度（是否具有競爭關(guān)系）及消費者的注意程度。
案例：老字號瑞蚨祥老地址經(jīng)營糾紛 大眾搬場 美麗漂漂（關(guān)鍵詞搜索）
（2）、售后混淆
A、購買者事先不知正品，使用后感覺質(zhì)量不高，將仿制品與正品混淆，不再購買該品牌產(chǎn)品，正品隨即失去市場；
B、購買者事先知道為仿制品，只需支付較低的價格就可獲得擁有正品的聲望和優(yōu)越感，擠占正品市場份額，同時，旁觀人不知并產(chǎn)生混淆， 可能因?qū)Ψ轮破菲焚|(zhì)不滿意，正品喪失市場份額。同時，仿制品充斥市面，正品不再罕見、稀有，失去神秘感，售價無法維持原有水平，權(quán)利人失去部分利潤。
4、聯(lián)想性混淆或潛意識混淆
（1）、聯(lián)想性混淆：源于德國；潛意識混淆：源于美國
（2）、法院保護的理由是：被告不恰當?shù)睦昧嗽娴纳套u，在消費者心目中引發(fā)了潛意識的聯(lián)想，碰巧與原告帶來的其他聯(lián)想相一致，消費者是無意間將一種產(chǎn)品的性能與名聲與另一產(chǎn)品聯(lián)系在一起，但可能事實上能夠識別不同廠家，這無疑會產(chǎn)生淡化的效果，逐漸消弱、降低在相關(guān)公眾心目中的印象。如攝氏香水—華氏香水；黑人牙膏---白人牙膏；
小米手機---大米手機。
（二）、混淆判定的參考因素（美國）
1、聯(lián)邦第一巡回上訴法院
共考慮八項參考因素，即商標之近似性，商品之類似性，交易管道問之關(guān)系，系爭當事人之廣告的關(guān)系，可能的買受人階層，確實混淆之證據(jù)，被告采用其商標的意圖，原告商標之力量（商譽）”。
2、聯(lián)邦第二巡回上訴法院
考慮由著名拍立得 (Polaroid)案所建立之八項參考因素，即商標之力量，商標
之近似性，商品之鄰近性(proximity)，商標前使用人跨越商品界線(bridge the
product gap)之可能性，確實發(fā)生混淆證據(jù)，商標后使用人采用其商標時的善意
(good faith)，其商品的質(zhì)量以及買受人之成熟度(sophistication)。
此八項參考因素原本僅適用于不同產(chǎn)品，但該法院于一九八八年Banff,Ltd．V．
Federated Dept．Stores，Inc．一案表示，該等因素亦適用于競爭商品。
3、聯(lián)邦第三巡回上訴法院
考慮十項參考因素：商標之近似性，商標之力量（商譽），商品價格及其它顯示買受人注意程度之指標，共同使用而未引起確實混淆之期間，被告采用系爭商標之意圖，確實混淆之證據(jù)，交易管道及廣告媒體之同一性，消費者因為商品功能類似所設(shè)想之商品關(guān)系，可使大眾期待商標前使用人可能進入后使用人市場之其它因素。
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