[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已閱30965次
[39]我國(guó)法院采用巡回審判方式時(shí)，由于證人和當(dāng)事人通常在同一地點(diǎn)，所以也常常采用就地詢問(wèn)證人的方法調(diào)查收集證據(jù)。
[40]參見(jiàn)《德國(guó)民事訴訟法》第379條“費(fèi)用預(yù)付”。
[41]在證人普遍不愿意出庭的情況下，證人同意出庭當(dāng)事人就會(huì)感到極大的滿足，即使是多給證人一些經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，當(dāng)事人也是愿意的。一些當(dāng)事人往往通過(guò)向證人許諾明顯高于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用來(lái)促使證人出庭。
[42]目前在訴訟實(shí)務(wù)中并無(wú)爭(zhēng)議發(fā)生，是由于申請(qǐng)證人出庭的當(dāng)事人獲得勝訴后，不再要求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)這筆費(fèi)用，這實(shí)際上已經(jīng)改變了墊付的性質(zhì)。
[43]參見(jiàn)（日）三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書(shū)出版公司1997年版，頁(yè)466。
[44]參見(jiàn)《德國(guó)民事訴訟法》第404條，《法國(guó)新民事訴訟法》第263條，《日本新民事訴訟法》第213條“鑒定人的指定”。
[45]鑒定費(fèi)雖然最終可以判決敗訴一方負(fù)擔(dān)，但在執(zhí)行難還嚴(yán)重存在的情況下，法院事實(shí)上難以通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)迫使當(dāng)事人交付這筆費(fèi)用。
[46]對(duì)于應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，當(dāng)事人之間會(huì)存在認(rèn)識(shí)上的分歧，如對(duì)于一方當(dāng)事人提交的文書(shū)，對(duì)方當(dāng)事人否認(rèn)文書(shū)上簽名是自己所簽時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)由提交方申請(qǐng)鑒定還是應(yīng)當(dāng)由否認(rèn)方申請(qǐng)鑒定，就常常會(huì)有不同認(rèn)識(shí)。
[47]如在一條牛的所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的案件中，鑒定費(fèi)在4000元至6000元之間，而一條牛的價(jià)值在當(dāng)?shù)夭?200元左右，鑒定費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出爭(zhēng)議標(biāo)的物的價(jià)值。
[48]北京市高級(jí)人民法院于2005年2月頒布了《關(guān)于委托司法鑒定工作的若干規(guī)定（試行）》，其中第10條規(guī)定：“對(duì)涉及司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)內(nèi)的專業(yè)，在當(dāng)事人選擇不一致時(shí)，相關(guān)法院可向當(dāng)事人提供司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)，由當(dāng)事人在名冊(cè)內(nèi)各選擇三至五家機(jī)構(gòu)，選擇中如有一家機(jī)構(gòu)重合，委托該機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定。如有多家機(jī)構(gòu)重合，可在重合的機(jī)構(gòu)中再次選擇�！�
[49]參見(jiàn)該司法解釋的第三章“專業(yè)機(jī)構(gòu)的選擇與委托”。
[50]魏紹義：“制約鑒定人出庭的因素與對(duì)策”，《山東審判》2009年第4期。
[51]法官不通知鑒定人出庭、鑒定人出庭質(zhì)證的意識(shí)不強(qiáng)、對(duì)鑒定意見(jiàn)質(zhì)證流于形式、缺乏保護(hù)出庭鑒定人的配套措施都是導(dǎo)致鑒定人出庭率低的因素。參見(jiàn)杜志淳、廖根為：“論我國(guó)司法鑒定人出庭質(zhì)證制度的完善”，《法學(xué)》2011年第7期。
[52]2008年蘇州市兩級(jí)法院審理的案件中，委托鑒定的6009件，其中因案件需要通知鑒定人出庭的僅為86件。參見(jiàn)施曉玲：“鑒定人出庭質(zhì)證的相關(guān)法律問(wèn)題”，《中國(guó)司法鑒定》2010年第3期。
[53]這類具有專業(yè)知識(shí)、幫助一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的人又被稱為專家證人。
[54]北京、上海、廣東、江蘇、浙江等地的法院均聘請(qǐng)了專家型的陪審員，專家陪審員在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛、環(huán)境侵權(quán)糾紛等新類型訴訟中發(fā)揮了積極的作用。
[55]參見(jiàn)（美）斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)41。
[56]日本2003年在修訂民事訴訟法時(shí)規(guī)定了專業(yè)委員會(huì)制度，專業(yè)委員會(huì)是為法院提供專門知識(shí)的說(shuō)明機(jī)構(gòu)，這與我國(guó)法院聘請(qǐng)的專家有相似之處。專業(yè)委員會(huì)制度被認(rèn)為是“為了充實(shí)和加速那些需要專業(yè)知識(shí)的案件審理進(jìn)程而創(chuàng)設(shè)的一種‘王牌’制度”。（日）高橋宏志：“日本民事訴訟法2003年之修改”，許可譯，《司法改革評(píng)論》2007年第1期。
[57]如廈門市中級(jí)人民法院在《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判專家輔助人制度若干規(guī)定（試行）》中規(guī)定：法院認(rèn)為有必要聘請(qǐng)專家輔助人出庭解釋涉及案件的專門性問(wèn)題時(shí)，可以依職權(quán)聘請(qǐng)專家輔助人，并告知雙方當(dāng)事人。法院請(qǐng)的專家，其地位、作用與鑒定人相似，是運(yùn)用專業(yè)知識(shí)、專業(yè)經(jīng)驗(yàn)幫助法庭認(rèn)識(shí)和理解專門性問(wèn)題。對(duì)法庭聘請(qǐng)的專家，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請(qǐng)回避。
[58]參見(jiàn)徐繼軍：“國(guó)外專家證人制度改革動(dòng)態(tài)及其對(duì)我國(guó)的啟示”，《訴訟法論叢》第10卷，頁(yè)443-446。
[59]參見(jiàn)《海事訴訟特別程序法》第62-72條。
[60]參見(jiàn)《商標(biāo)法》第58條、《著作權(quán)法》第50條。
[61]參見(jiàn)《關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第16條；《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和證據(jù)保全適用法律問(wèn)題的解釋》第1、2、12條；《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條。
[62]有些證據(jù)保全措施，只有法院才有權(quán)采取，如扣押儲(chǔ)存證據(jù)信息的被申請(qǐng)人的電腦硬盤、筆記本電腦等物品。
[63]參見(jiàn)《德國(guó)民事訴訟法》第282、283條。
[64]參見(jiàn)丁紅斌：“完善民事、行政訴訟參加人偽證罪立法的思考”，《福建法學(xué)》2000年第2期。
[65]筆者于2012年9月7日參加了“中日民事訴訟法修改”國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)，在討論證人作偽證這一問(wèn)題時(shí)，日本應(yīng)慶義塾大學(xué)的三木浩一教授認(rèn)為，美國(guó)在這一問(wèn)題上是解決得最好的，這倒不是美國(guó)人天生誠(chéng)實(shí)，而是美國(guó)建立了一套證人不敢作偽證的機(jī)制，包括證據(jù)開(kāi)示中的證言筆錄、庭審中的交叉詢問(wèn)、對(duì)偽證者的嚴(yán)厲制裁等
[66]由于法律中缺乏明確的規(guī)定，在審判實(shí)務(wù)中，法官之間對(duì)此問(wèn)題存在著截然不同的認(rèn)識(shí)：一種意見(jiàn)認(rèn)為一方主張文書(shū)上的字為對(duì)方當(dāng)事人所寫或者簽名為對(duì)方所簽，而對(duì)方當(dāng)事人又予以否認(rèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由主張的一方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任；另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由否認(rèn)一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。認(rèn)識(shí)上的分歧不僅造成了應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的不同判斷，而且也造成了書(shū)寫或簽名的真?zhèn)螣o(wú)法查清時(shí)判決中不利后果的歸屬。
[67]參見(jiàn)李浩：“回歸民事訴訟法—法院依職權(quán)調(diào)查取證的再改革”，《法學(xué)家》2011年第3期。
[68]堯厄尼希，見(jiàn)前注[24]，頁(yè)295。
出處:《中外法學(xué)》2013年01期
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